Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Il est établi qu'une entreprise ne dispose d'aucun droit privatif sur sa clientèle. Aussi, la simple démarche de cette clientèle est-elle licite . Il en va différemment lorsqu'une entreprise introduit une distorsion artificielle dans la concurrence entre elle et son concurrent, dont elle cherche à capter la clientèle à son profit . Le détournement de clientèle ne sera toutefois retenu que si l'existence d'actes déloyaux de démarchage est établie . 

On recense plusieurs procédés déloyaux de captation de la clientèle : actes de confusion , dénigrement , détournement de répertoire et de fichiers clients , utilisation abusive d'une appellation  ou d'une dénomination , détournement de l'ordre alphabétique en vue d'apparaître indûment en tête de rubrique d'annuaires , suppression de la référence du concurrent , couponnage électronique - pratique qui consiste à connecter un micro-ordinateur à la caisse enregistreuse d'un magasin pour déclencher à la lecture du code à barres d'un produit l'émission d'un bon de réduction sur le produit concurrent  -, modification délibérée de la date d'organisation d'une foire pour la placer à l'intérieur des dates d'autres villes , conditions d'octroi de prêt , incitation à ne pas recourir à certaines entreprises , démarchage effectué par un ancien salarié lié par une clause de non-concurrence  ou par un employé utilisant faussement la qualité de salarié d'une société concurrente pour engendrer une confusion  ou, en règle générale, tout démarchage systématique des clients du concurrent . Ainsi, la société qui a mis en place un système de rémunération incitative, tel un mécanisme contractuel de commissionnement sur les affaires  nouvelles, pour encourager ses salariés à entreprendre un démarchage systématique et agressif des clients de leur ancien employeur, a joué un  rôle actif, en parfaite connaissance de cause, dans la mise en œuvre des agissements déloyaux .

Le démarchage illicite peut aussi revêtir une forme indirecte. Ainsi, le procédé qui consiste pour un exploitant de cinéma, à inciter des internautes à publier sur la page Facebook du cinéma exploité par une société concurrente, un commentaire qui ne jette pas le discrédit sur les activités de cette dernière, mais fait la publicité pour son propre établissement cinématographique, caractérise un détournement de clientèle.  De même, la société, qui exerce des pressions sur un grand magasin afin qu'il déplace le corner d'une concurrente sous menace de rompre les relations, commet un acte de concurrence déloyale à l'égard de cette dernière . En revanche, les travaux réalisés à la demande d'un opticien, pour créer une voie piétonne permettant un accès direct à son local, ne peuvent être considérés comme des actes de détournement de clientèle, ni comme un manquement aux usages loyaux du commerce qui permettent à tout commerçant de présenter les commodités les plus attractives pour attirer le consommateur, dès lors que ces travaux n'ont aucunement empêché les clients de cheminer jusqu'au fonds exploité par le concurrent, distant de quelques mètres seulement et tout aussi visible .

Selon la Haute juridiction , un déplacement de clientèle, opéré après l'expiration de son contrat de travail, par un ancien salarié, au bénéfice de son nouvel employeur, peut être constitutif de concurrence déloyale, lorsqu'il résulte d'un démarchage systématique et ciblé. La migration de la clientèle vers le concurrent doit cependant être établie . Ainsi, le salarié qui n'est pas lié par une clause de non-concurrence peut, à la cessation de son contrat de travail, démarcher la clientèle de son ancien employeur, le fait de proposer à un client des prestations identiques à  des conditions tarifaires plus avantageuses ne constituant pas une  manoeuvre déloyale rendant le démarchage illicite . Il ne suffit pas d'établir par constat d'huissier que l'ancien salarié du groupe, qui n'était pas tenu par une clause de non-concurrence, a conservé indûment après son départ, des fichiers clients et informations privilégiées commerciales et les a transférés sur son portable personnel, pour que leur utilisation en vue de démarcher la clientèle soit démontrée, et que des actes de concurrence déloyale puissent lui être imputés . Le seul fait de relever l'immixtion de l'ancien associé sans établir de lien avec la migration de clientèle constatée est insuffisant pour engager la responsabilité de ce dernier . Ainsi, un cabinet d'avocats ne peut reprocher à une avocate salariée et associée, démissionnaire, d'avoir, à l'issue de son préavis, démarché un client pour que celui-ci contracte avec son nouvel employeur et ne renouvelle pas son actuel partenariat, dès lors qu'il a conservé le client et perçu une rémunération jusqu'au terme du contrat de partenariat, qui ne comportait aucune clause d'exclusivité . La captation de clientèle ne peut uniquement résulter, notamment en cas de reprise d'un fonds de commerce similaire, de l'installation à une distance inférieure à celle prévue par la clause de non-rétablissement . 

La preuve du démarchage est apportée lorsqu'un locataire-gérant qui doit veiller à la conservation de la clientèle sans se l'approprier ouvre un second restaurant à proximité du fonds de commerce dont il assure la gérance  ou lorsqu'un ancien salarié se présente sur les cartes de visite de sa société nouvellement créée comme l'ancien responsable d'une entreprise nommément citée, devenue sa concurrente , ou reproduit servilement les fiches et schémas techniques de la société qui l'employait en vue de soumissionner au même appel d'offres et créer une identité de candidatures génératrice de confusion entre le savoir-faire des deux sociétés . 

La captation peut exister en dehors de tout rapport de concurrence entre l'auteur de la faute et la victime ; peu importe, en effet, que le bénéficiaire des actes de concurrence déloyale n'en soit pas l'auteur . 

Riom, 6 juin 1990, LawLex200200001869JBJ, D., 1992, somm. 47, obs. IZORCHE, licéité de la distribution gratuite de baguettes de pain ; Paris, 26 février 1991, LawLex200200001825JBJ, D., 1991, I.R., 101 ;  27 mai 1992, LawLex200200001730JBJ, D., 1993, somm. 155, obs. IZORCHE ;  27 mars 1996, LawLex200200001369JBJ, RJDA, 1996, nº 999 ; 17 avril 1996, LawLex200200001364JBJ, D., 1997, somm. 99, obs. SERRA ; Versailles, 22 juin 2000, D., 2001, somm. 1232, obs. ROBINNE ; Cass. com., 24 octobre 2000, LawLex200200000720JBJ, RJDA, 2001, nº 104 ; 11 février 2003, LawLex200300000807JBJ, sur la licéité du démarchage de la clientèle par un ancien salarié dès lors qu'il n'use d'aucune information confidentielle et ne détourne pas un savoir-faire propre à son ancien employeur ; 19 mars 2013, LawLex201300000464JBJ ; 24 septembre 2013, LawLex201300001406JBJ, sur la possibilité pour un ancien expert-comptable, dont la clause de non-concurrence a été annulée, de travailler comme salarié pour deux clients importants de son ancien employeur et le fait que ces clients aient ensuite mis fin à leurs relations avec ce dernier.

Versailles, 30 janvier 1997, LawLex200200001298JBJ, D. Aff., 1997, 436 ; Lyon, 20 novembre 2014, LawLex201400001381JBJ, pour des sociétés qui ont détourné et réutilisé à leur profit les ressources administratives élaborées par un concurrent, organisé le débauchage de ses salariés et installé leur activité dans la même rue, afin de provoquer la confusion dans l'esprit de la clientèle

Aix-en-Provence, 30 juin 1995, LawLex200200001441JBJ, D., 1997, 39, note PARLÉANI ; Contrats Conc. Consom., 1995, nº 145, obs. VOGEL ; D., 1996, somm. 178, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; Cass. com., 18 novembre 1997, LawLex200200001206JBJ, Contrats Conc. Consom., 1998, nº 6 ; JCP E, 1998, II, 10026. Aj. JCP G, 1995, I, 3860, obs. GAUTIER ; D., 1996, chron. 59, obs. CAS ; À propos de l'affaire du couponnage électronique, RLDA, 1998/1, 3.

Rennes, 14 décembre 1993, JCP G, 1994, IV, 2588.

Cass. com., 15 février 1994, LawLex200200001599JBJ, D., 1994, somm. 323, obs. VASSEUR, offre de conditions de financement semblables au client d'un établissement de prêt par un autre établissement lié au premier par un contrat d'intermédiation ; Versailles, 10 avril 1996, LawLex200200001366JBJ, Contrats Conc. Consom., 1996, nº 81, obs. VOGEL, publicité trompeuse.

Paris, 29 septembre 1998, Contrats Conc. Consom., 1999, nº 6, assurance incitant ses adhérents à ne faire appel qu'aux garagistes agréés. Cass. com., 25 janvier 2000, LawLex200200000850JBJ : le refus d'octroyer, de façon discriminatoire, à une entreprise, ce qui a été accordé à ses concurrents, constitue un acte de concurrence déloyale. 

Cass. com., 22 octobre 2002, LawLex200200006295JBJ. Mais, lorsqu'il résulte d'actes de concurrence déloyale, le déplacement de clientèle engage la responsabilité de leur auteur, même en l'absence d'une clause de non-concurrence, Cass. com., 1er décembre 2021, LawLex202100006195JBJ.

Aix-en-Provence, 6 novembre 2014, LawLex201400001262JBJ ; Limoges, 31 juillet 2024, LawLex202400005654JBJ : violation de son obligation de loyauté par une salariée, responsable d’un magasin de téléphonie, qui, usant déloyalement de cette qualité, a pratiqué, de janvier 2017 à février 2021, un nombre important de remises sur des téléphones d'occasion ainsi que sur des accessoires de téléphonie associés, au profit de la société concurrente de son conjoint, dont elle est associée minoritaire, enregistrant au cours de cette période 20 % des ventes totales réalisées par ses employeurs, ladite société s’étant rendue non seulement complice de cette violation, mais également d’actes de parasitisme et de détournement illicite de clientèle, en se comportant comme un revendeur des sociétés plaignantes, mais à un prix plus avantageux.

Cass. com., 19 novembre 1991, LawLex200200001776JBJ ; Paris, 10 novembre 1992, LawLex200200001693JBJ ; Bordeaux, 18 décembre 1995, LawLex200200001400JBJ ; Paris, 15 mars 1996, LawLex200200001372JBJ ; Aix-en-Provence, 3 septembre 1998, LawLex200200001097JBJ ; Amiens, 30 septembre 2003, LawLex200600001995JBJ ; Colmar, 14 décembre 2004, LawLex200500008596JBJ ; Cass. com., 5 mai 2009, LawLex200900001833JBJ ; Paris, 11 juin 2014, LawLex201400002103JBJ, soulignant le caractère déloyal de l'installation d'un centre de contrôle technique sur la même voie de circulation, à quelques centaines de mètres, d'un centre concurrent, implanté depuis longtemps, et l'emploi d'anciens salariés de ce dernier, en vue de créer une confusion entre les deux établissements et capter rapidement une partie de la clientèle ; Poitiers, 31 octobre 2017, LawLex201700001793JBJ : deux salariés commettent des actes de concurrence déloyale, indépendamment du fait qu'ils sont liés à leur ancien employeur par une clause non-concurrence, lorsqu'ils font croire faussement aux anciens clients de celui-ci qu'ils interviennent toujours pour lui ou que leur nouvel employeur est son partenaire ou son sous-traitant, dans l'unique but d'obtenir la conclusion d'un contrat au seul bénéfice de ce dernier. 

Versailles, 1er février 2024, LawLex202400000822JBJ.

Cass. com., 18 novembre 2020, LawLex202000003306JBJ. 

Paris, 10 mai 2017, LawLex201700000874JBJ. Comp.  Cass. com., 14 février 2018, LawLex201800000297JBJ : estimant qu'une cour d'appel ne peut interdire, sous astreinte, à la société défenderesse toute démarche commerciale auprès du maître d'oeuvre, même si elle a dénigré, auprès de lui, la société qui a remporté le marché, dès lors que le démarchage de la clientèle d'autrui est libre s'il ne s'accompagne pas d'un acte déloyal.

Cass. com., 12 mars 2002, LawLex200200000547JBJ ; 12 juin 2002, LawLex200200000511JBJ ; 17 juin 2003, LawLex200300002392JBJ, obs. SERRA, D., 1997, somm. 99 ; 15 novembre 2011, LawLex201200001990JBJ : l'associé d'une SARL n'est, en cette qualité et en l'absence de stipulation contraire, tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle activité, mais doit s'abstenir d'actes de concurrence déloyale ; 19 mars 2013, LawLex201300000464JBJ ; Lyon, 3 octobre 2024, LawLex202400007398JBJ, énonçant que le démarchage peut revêtir un caractère illicite lorsqu'un ancien salarié, sous couvert de la société concurrente créée par lui, utilise les travaux et l'expérience technique de son ancien employeur en reproduisant les produits presque à l'identique aux fins de s'approprier sa clientèle, lorsqu'il se présente faussement aux clients potentiels pour semer la confusion dans leur esprit ou lorsqu'il annonce de manière mensongère qu'un concurrent a cessé son activité ou a détourné ses produits, de tels actes illicites n'étant exonérés ni par l'absence de droits de propriété intellectuelle ni par l'absence de clause de non-concurrence dans le contrat de travail de l'ancien salarié.

Rennes, 4 décembre 2018, LawLex201800001965JBJ.

Cass. com., 15 mars 2017, LawLex201700000542JBJ.

 Cass. com., 26 octobre 2010, LawLex201000001276JBJ : en l'absence de preuve de manoeuvres déloyales de détournement de clientèle, un déplacement, même important, de la clientèle d'une entreprise vers son concurrent, concomitant à l'embauche de l'un de ses salariés, ne suffit pas à caractériser l'existence d'actes de concurrence déloyale.

Toulouse, 6 décembre 2023, LawLex202300014357JBJ.

Aix-en-Provence, 11 janvier 2018, LawLex201800000123JBJ ; Bordeaux, 23 janvier 2018, LawLex201800000163JBJ : en dehors de toute manoeuvre déloyale de son ancien salarié, le constat d'un simple transfert de clientèle au profit du nouvel employeur de ce dernier ne suffit pas à caractériser un acte de démarchage illicite.

Cass. com., 17 juin 2003, LawLex200300002392JBJ ; Cass. com., 9 septembre 2020, LawLex202000001914JBJ : le grief de démarchage illicite ne saurait être établi dès lors qu'il n'est pas démontré que la liste des contacts et des clients en cause aurait été copiée depuis un fichier qui appartiendrait à la société plaignante ou dont celle-ci serait à l'origine.

Cass. 1re civ., 28 septembre 2016, LawLex201600001584JBJ. 

Versailles, 3 mars 2011, LawLex201100000737JBJ : il ne saurait être justifié d'aucun détournement de clientèle, s'il n'est pas établi que la clientèle du fonds cédé a suivi le nouveau fonds ouvert.

Cass. com., 4 décembre 2012, LawLex201200002427JBJ.

Bordeaux, 5 mars 2013, LawLex201300000342JBJ.

Cass. com., 16 juillet 1991, LawLex200200001797JBJ, pour un ancien associé indiquant que son ancienne entreprise n'existe plus au profit de son nouvel employeur ; Paris, 17 février 1993, LawLex200200001665JBJ, utilisation par d'anciens salariés de documents imitant ceux de leur ancien employeur ; Cass. com., 16 décembre 1997, LawLex200200001200JBJ, recherche de confusion par un concessionnaire des pompes funèbres entre sa mission de service public et ses activités commerciales ; Paris, 11 mars 1998, LawLex200200001162JBJ, commerçant qui n'indique pas à la clientèle qu'il est passé du statut d'intermédiaire à celui d'éditeur pour la vente de produits identiques ; Cass. com., 27 juin 2000, LawLex200200000761JBJ, qui rappelle que le fait de créer une confusion avec l'entreprise concurrente constitue un détournement de clientèle ; 4 décembre 2001, LawLex200200000580JBJ, pour un cessionnaire qui, tout en respectant la lettre de la clause de non-concurrence, s'installe dans la même zone d'achalandage en utilisant une enseigne et un aménagement semblables à ceux du fonds cédé ; 13 novembre 2003, LawLex200300004476JBJ, pour une société qui, enfreignant les limites des autorisations qui lui ont été accordées, utilise les logos de certains organismes sociaux à des fins commerciales ; 14 mars 2006, LawLex200600000848JBJ, pour un salarié qui contrevient au contrat de licence exclusive souscrit au profit de son employeur en commercialisant un rouleau de peinture avec réservoir similaire à celui protégé par la licence ; 31 mars 2009, LawLex200900001360JBJ, pour un sous-traitant qui exploite frauduleusement le logiciel de son cocontractant, et en reproduit la marque, les slogans et les signes distinctifs à l'appui de ses propres offres commerciales ; 17 janvier 2012, LawLex201200000140JBJ, qui exige, pour apporter la preuve d'une recherche de confusion, d'examiner si une société qui livre un produit revêtu d'une autre marque que la sienne a pour objectif de détourner les clients de celle-ci à son profit ; Rennes, 18 juin 2013, LawLex201300001017JBJ, pour un gérant démissionnaire qui crée délibérément une confusion entre le site Internet de sa société nouvellement créée et celui de son ex-société - mêmes architecture et présentation, mêmes photos, phrases, cartes et numéros de téléphone -, pouvant laisser penser qu'il s'agit de la même entreprise qui a changé de dénomination sociale ; Douai, 16 janvier 2014, LawLex201400000093JBJ, sur l'utilisation par une société des mêmes logos et numéro de téléphone pour ses activités de pompes funèbres et de salons funéraires, sans pour autant orienter la clientèle en deuil dans ses chambres funéraires vers ses prestations de pompes funèbres.

Douai, 17 décembre 2015, LawLex201500001852JBJ.

Cass. com., 21 mars 2000, LawLex200200000816JBJ, Bull. civ. 4, nº 65. - V. cependant Versailles, 18 février 2020, LawLex20020000816JBJ, rejetant le grief de détournement de fichiers, dès lors que les activités exercées par la personne mise en cause dans le cadre de son auto-entreprise ne sont pas de même nature que celles de son ancien employeur.

 Paris, 26 novembre 2010, LawLex201100000197JBJ : le fait de présenter un complément alimentaire comme remplaçant celui d'un concurrent constitue un acte de concurrence déloyale dès lors que, ce faisant, l'annonceur fait croire au consommateur que le produit visé est obsolète et l'invite à s'en détourner ; 30 janvier 2013, LawLex201300000116JBJ, pour une entreprise d'audit qui, à l'issue d'un examen succinct des installations d'ascenseurs d'une copropriété, dénigre le travail des sociétés de maintenance, pour y substituer ses propres prestataires agréés ; Paris, 22 octobre 2020, LawLex202000002984JBJ : le courrier adressé à la clientèle de son donneur d'ordres par lequel un sous-traitant dénigre ce dernier en faisant état de difficultés financières et de la fin prochaine de leur abonnement, et propose ses services à des conditions plus favorables en se présentant comme le premier opérateur français dans leur domaine d'activité, la télésurveillance, caractérise un acte de détournement de clientèle fautif.

Versailles, 19 février 1998, LawLex200200001175JBJ ; Reims, 6 septembre 2004, LawLex200400002075JBJ ; Cass. com., 27 avril 2011, LawLex201100000866JBJ ; Paris, 19 juin 2013, LawLex201300001007JBJ ; Cass. com., 29 septembre 2015, LawLex201500001189JBJ, Contrats conc. consom. 2015, n° 277, obs. MALAURIE-VIGNAL : transfert, avant sa démission, par le salarié-associé et co-gérant d'une entreprise, de très nombreux dossiers clients au profit de la société concurrente qu'il vient de créer. V. aussi Cass. com., 2 décembre 2020, LawLex202000003508JBJ : la conservation par une ancienne associée d'une clé USB, dont elle se servait pour travailler à domicile et qui contenait une partie de la comptabilité des clients qu'elle suivait au sein de la société qu'elle a quittée ne constitue pas un détournement frauduleux de données confidentielles dans la mesure où son départ a été précédé de négociations en vue d'une cession d'une partie de la clientèle, qui ont échoué, et où certains clients ont décidé de la suivre, en souhaitant qu'elle conserve leurs dossiers, comme ils en étaient libres en raison du fort intuitus personae caractérisant les relations d'un client avec son expert-comptable.

Versailles, 30 janvier 1997, LawLex200200001298JBJ, D. Aff., 1997, 436, “compote fraîche”. 

Paris, 3 mai 2017, LawLex201700000828JBJ : l'entreprise qui utilise comme mot-clé la dénomination raccourcie d'une société qui adhérait à un GIE concurrent avant de la racheter, en laissant entendre que ledit groupement n'existe plus en tant que tel et qu'il porte désormais son nom, commet un acte de concurrence déloyale dès lors que la confusion ainsi entretenue est de nature à détourner les clients des services commercialisés par le GIE à son profit.

Cass. com., 28 septembre 2010, LawLex201000001069JBJ, approuvant Paris, 19 juin 2009, LawLex201000001110JBJ.

T. com. Paris, 1er juillet 2011, LawLex201200000165JBJ.

Captation de clientèle.

V. CAS, Du couponnage électronique, D., 1996, chron. 59.

80. Captation de clientèle.