Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

En dehors des sanctions pénales qui ont été instituées (art. L. 132-25 C. consom.), les infractions aux règles relatives à la publicité comparative sont soumises à l'article 1240 du Code civil. Aussi bien, le contentieux relatif au dénigrement, qui emprunte la voie de la comparaison, ne s'est-il pas épuisé . Ainsi, la campagne publicitaire d'une société de vente par correspondance axée sur la comparaison de son délai de livraison avec celui de son concurrent plus long, sans préciser le contenu exact des prestations, cherche manifestement à dénigrer le produit adverse . La publicité comparative d'une entreprise, qui se place délibérément dans le sillage d'un concurrent et qui, par des allusions laudatives sur son propre produit, ravale  le produit concurrent au rang d'une production implicitement dépassée, est non seulement constitutive de parasitisme, mais encore de dénigrement . La publicité comparative est également dénigrante lorsqu'elle présente le concurrent comme une quille vacillant sous le coup de boule de l'annonceur ou met en doute l'opportunité de ses investissements publicitaires, sous-entendant une mauvaise gestion de ses budgets publicitaires  ou lorsqu'elle utilise des termes tels que “arnaque”, “racket” ou “gruge” laissant penser que le concurrent se comporte comme un escroc à l'égard de ses clients . De même, revêt un caractère dénigrant la publicité comparative sur les débits théoriques descendants des fournisseurs d'accès à internet à la Réunion matérialisés sous forme de tubes, qui, par une représentation graphique savamment étudiée, adresse “ un doigt d'honneur ” aux concurrents de l'annonceur, en accompagnant ce geste injurieux du slogan “ une vitesse insolente ” . En revanche, la comparaison des prix ne peut pas en soi  entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés .

Pour être dénigrante, la comparaison doit, toutefois, présenter un caractère trompeur ou tendancieux . Tel est notamment le cas lorsqu'elle met exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d'un concurrent , présente faussement un produit comme le seul à présenter une certaine qualité , lorsqu'elle met l'accent sur les caractéristiques favorables du produit et passe sous silence les caractéristiques défavorables tout en faisant l'inverse pour le produit concurrent  ou lorsqu'une publicité comparant les mérites d'aspirateurs est accompagnée de la photographie d'un modèle précis de la marque critiquée et de celle de son concurrent dont on ne distingue ni le type ni le modèle . Dans tous les cas, les juges doivent rechercher si la comparaison repose sur des critères appropriés, c'est-à-dire sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables  et représentatives des services concernés . Il n'en est pas ainsi du catalogue qui compare deux produits dont l'un présente des traces de détérioration  ou encore de la publicité diffusée par voie d'affichage au bord des routes, qui compare des forfaits téléphoniques non interchangeables, l'un étant low cost et l'autre haut de gamme, afin de suggérer que l'opérateur concurrent est dépassé et excessivement cher . 

V. not., s'agissant de la revente hors réseau, Cass. com., 4 décembre 2001, LawLex200200000586JBJ, qui considère que le revendeur hors réseau et le constructeur intervenant sur le même marché, l'action en concurrence déloyale pour publicité comparative est bien recevable.

Douai, 2 octobre 1995, LawLex200200001425JBJ,  Contrats Conc. Consom., 1995, nº 184, obs. VOGEL, et nº 213, obs. RAYMOND ; D., 1996, 99, note FOURGOUX ; D., 1996, somm. 179, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; Cah. dr. entr., 1995, nº 6, 35, obs. FABRE ; TGI Lille, 9 août 1995, LawLex200200001436JBJ, Gaz. Pal. 1995, 2, 610.

Cass. com., 25 septembre 2012, LawLex201200002048JBJ ; Versailles, 19 septembre 2013, LawLex201300001363JBJ, pour une publicité qui met exclusivement en exergue dans la comparaison des produits une caractéristique négative du système Nespresso en le réduisant à la seule image de fabrication de déchets et en l'associant au terme “waste” avec en regard la revendication de la supériorité de Bodum à travers la mention “la meilleure façon de faire du café” ; Lyon, 18 février 2014, LawLex201400001584JBJ, pour une publicité qui reproduit les modèles anciens des cyclo-taxis d'un concurrent, sous-entendant ainsi qu'ils sont inadaptés en terme de design et d'optimisation du support publicitaire ; T. com. Paris, 6 juin 2014, LawLex201400000806JBJ, Concurrences 3-2014, 118, obs. FOURGOUX, sur le caractère dénigrant du message de Nespresso affirmant, par l'intermédiaire du club Nespresso, que les capsules d'une marque concurrente sont incompatibles avec ses machines, de mauvaise qualité, entraînent la détérioration systématique de ses machines et seraient, dans certains cas, même dangereuses pour la santé des consommateurs.

Paris, 16 janvier 2002, LawLex200200000529JBJ ; 23 mai 2003, LawLex200300004301JBJ ; T. com. Paris, 15 janvier 2002, LawLex200200000513JBJ ; Cass. com., 23 avril 2003, LawLex200300001665JBJ.

Cass. com., 23 avril 2003, LawLex200300001665JBJ ; 25 septembre 2009, LawLex201200002048JBJ.

Paris, 5 janvier 2010, LawLex201000000739JBJ.

TGI Colmar, 9 février 2012, LawLex201200000492JBJ : la campagne publicitaire publiée sur le site “sesoignermoinscher” qui vise à démontrer que l'annonceur est l'opérateur économique le moins cher du secteur de la parapharmacie repose sur une comparaison dont l'objectivité est contestable et revêt un caractère dénigrant, lorsque le consommateur ne dispose pas d'une information essentielle, immédiatement accessible et aisément vérifiable - les produits en cause n'étant pas de consommation très courante, présentant des caractéristiques et des écarts de qualité et de prix significatifs et leur disponibilité étant aléatoire - et que cette présentation systématique et ambiguë est manifestement susceptible d'altérer le comportement économique du consommateur.

Cass. com., 18 décembre 2007, LawLex200800000002JBJ.

Toulouse, 19 janvier 2011, LawLex201100000110JBJ.

Saint-Denis de la Réunion, 6 mai 2015, LawLex201500001112JBJ ; 12 février 2020, LawLex2020000000265JBJ : la publicité comparative sur les débits de connexion entre opérateur de téléphonie mobile à la Réunion par laquelle un l'annonceur se revendique n° 1 en laissant croire que la comparaison inclut la couverture de son réseau alors qu'elle ne concerne que le débit internet en zone de couverture, est de nature à tromper les consommateurs sur les caractéristiques de ses services, et partant, est constitutive de concurrence déloyale

Dans le même sens, V. Paris, 26 juin 2013, LawLex201300001055JBJ, à propos d'une publicité comparative, reposant sur l'opposition entre les slogans “Rowenta concentre ses efforts sur le silence, mais son appareil perd un quart de son aspiration” et “Pour Dyson, ne pas perdre d'aspiration est ce qui compte le plus”, conduisant ainsi le consommateur à croire que le concurrent visé privilégie l'acoustique sur l'efficacité de son aspirateur.

Versailles, 10 mars 1995, LawLex200200001478JBJ,  D., 1996, 489, note PICOD. En revanche, la présentation commerciale du nouvel exploitant d'un data center qui, afin de démontrer son souci d'améliorer le site et les prestations rendues aux clients, à la suite de son rachat et de la réalisation d'importants travaux de rénovation et de mise à jour des installations, met en avant sa qualité d'opérateur neutre sans remettre en cause l'intervention de l'ancien exploitant dans le secteur de l'hébergement de ces infrastructures, même si elle indique que le site de Marseille ne constituait pas une priorité pour ce dernier, ne caractérise pas avec l'évidence requise en référé les caractères d'une publicité comparative dénigrante, Paris, 24 novembre 2017, LawLex201700001991JBJ. 

Paris, 10 septembre 1999, LawLex200200000918JBJ, D., 1999, 30.

T. com. Paris, 22 février 2013, LawLex201300000223JBJ : un opérateur de téléphonie mobile qui crée un sentiment persistant de défiance et d'hostilité des clients envers leur opérateur, en accréditant l'idée, fausse, que toute offre mobile supérieure à un prétendu “prix standard” ou “juste prix” de 19,99 euro défini par lui seul constituerait nécessairement une “arnaque”, adopte un comportement dénigrant dès lors qu'il réduit l'offre mobile à la seule composante du prix en occultant volontairement les offres concurrentes proposant des prestations complémentaires justifiant que le consommateur choisisse d'acquitter un prix plus élevé. 

Saint-Denis de la Réunion, 26 février 2020, LawLex202000000335JBJ

 Cass. com., 8 novembre 2017, LawLex201700001822JBJ : le seul fait de comparer des prix, qui relève de la nature même de la publicité comparative, ne caractérise pas un dénigrement.

Paris, 4 novembre 2016, LawLex201600001822JBJ.

Paris, 21 juin 2000, LawLex200200000766JBJ. - V. égal., Cass. com., 18 mai 1993, LawLex200200001642JBJ, D., 1994, somm. 172, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; Contrats Conc. Consom., 1993, nº 168, obs. RAYMOND ; JCP G, 1994, II, 22243, obs. DEKEUWER, nécessité pour l'annonceur d'une publicité comparative, d'être en mesure de justifier ses allégations ; Paris, 15 décembre 1994, LawLex200200001505JBJ, publicité comparative émise par un producteur présentant l'huile vierge produite comme étant la meilleure, mais ne reposant sur aucune analyse contradictoire, et n'offrant aucune garantie de véracité ; Rennes, 6 septembre 1995, LawLex200200001433JBJ, caractère trompeur de la publicité émise par une société revendiquant être le “numéro un de la petite annonce” ; TGI Paris, 31 mai 1996, LawLex200200001357JBJ, D., 1998, somm. 131, obs. HASSLER ; RJDA, 1996, nº 1409, caractère tendancieux et dénigrant de la publicité représentant l'annonceur sur le point d'écraser son concurrent, et mettant en doute la bonne gestion des investissements de celui-ci ; Paris, 17 mars 1998, LawLex200200001155JBJ ; Cass. com., 27 mars 2001, LawLex200300001553JBJ, tarifs du concurrent présentés comme désuets ; 25 avril 2001, LawLex200200000479JBJ, caractère trompeur du test scientifique évoqué dans la publicité ; Paris, 4 septembre 2009, LawLex201000000020JBJ, pour des annonces publicitaires qui visent une station de radio et citent le nombre d'auditeurs par tranche d'âge pour laquelle sa concurrente se proclame numéro un sans indiquer le nombre d'auditeurs dont dispose la victime sur ces mêmes tranches ; 20 mars 2024, LawLex202400002603JBJ, relevant que dès lors que la campagne publicitaire de la société en cause ne vise pas à comparer des services et des prix mais à stigmatiser, d'une façon qui se veut humoristique mais qui s'avère dénigrante, la profession de syndic professionnel en valorisant le modèle qu'elle-même préconise du syndic coopératif pour lequel elle propose des services de prestataire, et que la publicité n'identifie pas un syndic particulier ou des services offerts par un syndic particulier, mais vise la profession de syndic professionnel en général, le grief de publicité comparative illicite doit être écarté.

96. Dénigrement par comparaison.