Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Avant la loi Hamon, le non-respect des règles en matière de délais de paiement était passible d'amendes pénales. La loi Hamon a remplacé le régime de sanctions pénales par des amendes administratives. Considérée de ce fait comme une loi plus douce, son application rétroactive à des dépassements commis antérieurement à son entrée en vigueur n'a pas été jugée contraire aux droits de la défense . 

Depuis la loi Sapin II, le montant de l'amende encourue en cas de dépassement des délais de paiement s'élève à 75 000 euro pour une personne physique et à 2 millions d'euro pour une personne morale. Ces montants sont portés à 150 000 euro pour une personne physique et à 4 millions d’euro pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. Combinés à l'absence de tout plafond en cas de cumul d'amendes administratives résultant de la nouvelle rédaction de l'article L. 470-2, VII , de tels montants ont fait craindre l'infliction de sanctions d'un montant colossal, proprement inadmissibles dans un Etat de droit. En outre, jusqu'alors facultative, la publication de la décision est devenue systématique (C. com., art. L. 470-2, V). Enfin, il résulte des travaux préparatoires de la loi ayant consacré un droit à l’erreur des administrés  que le non-respect des dispositions sur le délai de paiement de droit commun de 60 jours, considéré comme une erreur grossière , est de ce fait exclu du droit à l’erreur . Le juge administratif estime en outre que le régime des délais de paiement constituant une mesure de transposition de la directive 2011/7, il tombe dans le champ de l'exclusion prévue par l'article L. 123-1 relatif aux “sanctions requises pour la mise en œuvre du droit de l'Union européenne” .

En vertu du nouvel article L. 411-16, ces amendes administratives punissent : le fait de ne pas respecter les délais maximum de paiement (de droit commun et/ou dérogatoires), de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard, de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard contraires aux spécifications de l’article L. 441-10, II, de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties, et d’insérer des clauses ou d’adopter des pratiques qui ont pour effet de retarder abusivement le point de départ des délais de paiement.

La sanction est prononcée par la DGCCRF dans les conditions prévues à l'article L. 470-2 du Code de commerce. Les contestations doivent être portées devant le juge administratif.

En 2018, plusieurs entreprises ont été sanctionnées à hauteur de 375 000 euro. Ce montant correspondait au plafond encouru à la date des faits, intervenus antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi Sapin II. Depuis 2019, plusieurs entreprises ont pour la première fois été sanctionnées à hauteur de 500 000 euro ou de montants atteignant jusqu'à 3,7 millions d'euro pour des faits postérieurs à la loi Sapin II . 

Le nombre des contrôles et le montant des sanctions prononcées tend à augmenter de façon importante , ce qui conduit certaines entreprises à contester la validité des sanctions administratives des délais de paiement. Cependant, leurs arguments sont quasiment toujours rejetés par la jurisprudence administrative . Ne constituent pas des faits justificatifs ou des circonstances atténuantes le fait que l'auteur du retard de paiement soit lui-même confronté à des dépassements de délais de la part de ses propres clients  ou à un envoi tardif des factures de ses prestataires ou fournisseurs , que le nombre de factures concerné soit minime  ou qu'une partie des factures litigieuses n'aient été réglées qu'avec un très léger retard de paiement . Seule une sanction disproportionnée par rapport à l'importance des manquements est de nature à permettre une remise en cause de la décision initiale, mais toujours dans le sens d'une réduction de l'amende et non de son annulation totale .

Pour répondre aux critiques et au besoin de clarification des entreprises, la DGCCRF a publié sur son site internet, le 2 décembre 2021, des “ Lignes directrices relatives à la détermination des sanctions pour dépassement des délais de paiement interprofessionnels ”. Même si le déroulement des enquêtes était connu des praticiens ayant à traiter des dossiers de retards de paiement, les lignes directrices fournissent une présentation claire et pédagogique de la procédure de contrôle, allant de la communication des documents exigés de l’entreprise contrôlée aux différentes mesures à la disposition de l’Administration (avertissement, injonction ou amende). Elles décrivent avec précision les phases d’envoi de la lettre d’intention de sanction, d’ouverture de la phase contradictoire, d’envoi de la lettre de sanction administrative, ainsi que les différents recours ouverts aux entreprises (gracieux, hiérarchique ou contentieux).

Les lignes directrices consacrent par ailleurs une harmonisation bienvenue du critère de détermination du montant de l’amende applicable au niveau national. Le critère principal retenu est le montant de la rétention de trésorerie générée par les retards de paiement, correspondant aux gains en besoin de fonds de rendement (BFR) équivalant au montant des factures payées en retard multiplié par la durée moyenne pondérée des retards de paiement rapportée au nombre de jours de la période contrôlée . La jurisprudence administrative admet que l'amende doit être réduite lorsque son montant excède sensiblement le gain en besoin de fonds de roulement de l'entreprise . Le résultat de ce calcul est ensuite ajusté en tenant notamment compte de la taille de l’entreprise, de l’importance de son chiffre d’affaires et de l’importance relative du retard par rapport au délai maximum prévu par la réglementation . Enfin, codifiant la pratique décisionnelle de certaines juridictions administratives , les lignes directrices admettent la possibilité d’une réduction d’amende en cas de difficultés financières.

Malheureusement, le critère retenu ne tient pas compte de la gravité du comportement qui est reflétée par le taux de factures en retard, en nombre et en volume, et conduit par conséquent à sanctionner automatiquement par une amende et une publication une entreprise dont le taux de factures payées en retard peut être infinitésimal. En outre, le critère de la valeur absolue d’une rétention de trésorerie ignore le poids relatif de l’infraction compte tenu de l’importance des achats de l’entreprise, alors que celui-ci devait être déterminant dans l'appréciation de l'infraction.

S'agissant du plafond de la sanction, après avoir annoncé, dans un premier temps, que le montant de l’amende de 2 millions d’euro constituait un plafond par type de délai, par exemple 2 millions pour les délais LME et 2 millions pour les délais transport , la DGCCRF retient de manière bienvenue, dans les lignes directrices, qu’« afin de ne pas pénaliser une entreprise soumise à plusieurs délais légaux de paiement de ses factures, le plafond est en principe appliqué non à chaque amende par type de délais – le cas échéant – mais au montant total de la sanction, c’est-à-dire à la somme de ces amendes ». Le montant total de l’amende est ainsi fermement plafonné à 2 millions d’euro (4 millions en cas de réitération).

Les lignes directrices laissent une grande marge de manœuvre à l'Administration, qui peut, “ en fonction de l’ampleur et des circonstances des manquements, [...] mettre en œuvre des suites ” très différentes. Or,  il existe une différence considérable entre le simple avertissement ou l’injonction et l’amende administrative avec publication obligatoire au nom du Name & Shame. Il est anormal que le choix des suites ne soit pas objectif et prévisible. Il conviendrait de prévoir qu’en-dessous de 90 % de factures payées en retard, des mesures de rappel au règlement ou d’injonction d’amélioration des systèmes de paiement soient mises en œuvre à l’exclusion de toute amende.

Les axes d’amélioration de la règlementation demeurent nombreux. L’expérience montre que les contrôles se sont multipliés et qu’ils peuvent aboutir à des amendes pouvant faire l’objet de publications très préjudiciables pour l’image des entreprises  alors que les entreprises en cause affichent des taux de paiement dans des délais exemplaires, souvent supérieurs à 95 %. Il conviendrait de partir du principe que la recherche d’un taux de paiement dans les délais à 100 % est illusoire et qu’il n’est pas équitable de sanctionner, même par des amendes limitées, des entreprises qui affichent des taux très importants de paiement dans les délais, d’autant plus que les retards résiduels sont en général dus à un envoi tardif des factures par les fournisseurs , la responsabilité de l’acheteur étant alors mise en cause parce qu’il aurait omis de relancer ses fournisseurs défaillants. Or, il faut garder à l’esprit que le service en charge du traitement des factures n’est bien souvent pas en mesure de connaître la date précise à laquelle la facture doit être émise par le fournisseur, et qu’il n’est jamais en mesure de savoir à l’avance que le fournisseur adressera sa facture avec retard. Comme toutes les sanctions administratives prononcées par l’Administration elle-même qui se sont substituées aux sanctions judiciaires prononcées par le juge civil ou pénal à la suite d’une procédure engagée par l’Administration, les sanctions administratives des délais de paiement posent un problème en soi dès lors que le même organe instruit, poursuit et sanctionne, comme l’a fait observer à juste titre la doctrine . 

TA Lyon, 8 février 2018, LawLex201900001200JBJ, confirmé par CAA Lyon, 9 juillet 2020, LawLex202100003088JBJ ; CAA Marseille, 13 janvier 2020, LawLex202000000066JBJ et 29 mars 2021, LawLex202100001193JBJ ; Cons. d'Et., 3 février 2021, LawLex202100000314JBJ ; CAA Nancy, 6 juillet 2021, LawLex202100004424JBJ.

Avant la loi Sapin II, l'article L. 470-2 prévoyait que les sanctions administratives encourues s'exécutaient cumulativement, mais “dans la limite du maximum légal le plus élevé”.

CAA Lyon, 9 juillet 2020, LawLex202100003088JBJ ; CAA Paris, 30 janvier 2023, LawLex202300001919JBJ ; CAA Marseille, 25 septembre 2023, LawLex202300013796JBJ, préc. ; 15 avril 2024, LawLex202400003197JBJ, soulignant qu'il appartient à l'entreprise contrôlée d'établir avoir accompli les diligences nécessaires pour obtenir  communication des factures qui lui auraient été adressées tardivement  par ses fournisseurs. - V. égal., écartant l'argument de l'absence de justificatifs, CAA Nancy, 18 décembre 2020, septembre  LawLex202100003091JBJ.

TA Bordeaux, 2 novembre 2021, LawLex202100005730JBJ.

TA Lyon, 8 février 2018, LawLex201900001200JBJ, préc. ; TA La Guadeloupe, 21 février 2024, LawLex202400001890JBJ, préc.

CAA Marseille, 14 juin 2021, LawLex202100003908JBJ : amende de 220 000 euro ramenée à 150 000 euro ; TA Bordeaux, 2 novembre 2021, LawLex202100005730JBJ : amende de 225 000 euro ramenée à 56 250 euro. - Comp., rejetant le grief de disproportion, CAA Paris, 7 juillet 2020, LawLex202100003163JBJ ; CAA Lyon, 9 juillet 2020, LawLex202100003088JBJ ; CAA Nancy, 18 décembre 2020, LawLex202100003091JBJ ; Cons. d'Et., 3 février 2021, LawLex202100000314JBJ ; CAA Marseille, 29 mars 2021, LawLex202100001193JBJ et 14 juin 2021, LawLex202100003902JBJ ; CAA Nancy, 6 juillet 2021, LawLex202100004424JBJ ; CAA Paris, 30 janvier 2023, LawLex202300001919JBJ.

Pour une illustration, V. CAA Marseille, 25 septembre 2023, LawLex202300013796JBJ, LD novembre 2023, 6, obs. BONNET-DESPLAN.

CAA Marseille, 25 septembre 2023, LawLex202300013796JBJ, préc. ; TA La Guadeloupe, 21 février 2024, LawLex202400001890JBJ, réduisant le montant de l'amende au motif qu'il s'avérait disproportionné par rapport au gain en BFR ; CAA Marseille, 15 avril 2024, LawLex202400003197JBJ, estimant que le montant de l'amende administrative ne peut être artificiellement  majoré, sans proportion avec les gains en besoins de fonds de roulement  obtenus, pour tenir compte de la faiblesse de l'échantillon retenu.

Pour une illustration, V. CAA Marseille, 25 septembre 2023, LawLex202300013796JBJ, préc., soulignant qu'une entreprise ne peut dénoncer le caractère automatique de la sanction qui  lui a été infligée lorsque celle-ci a été individualisée par la prise en  considération du pourcentage de factures qu'elle a payées en retard, du  montant facturé payé en retard et du nombre de fournisseurs victimes,  et qu'il a été tenu compte de sa situation financière.

CAA Marseille, 11 octobre 2021, LawLex202200000433JBJ.

Fiche pratique Délais de paiement, DGCCRF, sept. 2021, 2.

V. cep., niant la violation du principe de proportionnalité d'une obligation de publication de la sanction pendant un mois sur le site internet de l'entreprise, tout en concédant l'atteinte portée à son image par une telle publication, TA Grenoble, 5 décembre 2024, LawLex202400009644JBJ.

L. 2018-727 du 10 août 2018, pour un État au service d’une société de confiance, art. 2. Le droit à l’erreur a été codifié aux articles L. 123-1 et L. 123-2 du Code des relations entre le public et l’Administration.

TA Lyon, 8 février 2018, LawLex201900001200JBJ, estimant qu'un distributeur ne peut prétendre que ses manquements à la réglementation des délais de paiement sont imputables à l'inexécution, par ses fournisseurs, de leurs propres obligations en matière de facturation, dès lors qu'il lui incombe légalement de réclamer des factures conformes ; Cons. d'Et., 9 décembre 2021, LawLex202200000130JBJ.

FOURGOUX et DJAVADI, La réforme annoncée du droit des pratiques restrictives de concurrence : la partition inachevée ?, Contrats Conc. Consom., 2019, étude 5. - V., rejetant ce grief, au motif que ni le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, ni le ministre de l'Economie, ne constituent un tribunal au sens du paragraphe 1 de l'article 6 CEDH, TA Lyon, 8 février 2018, LawLex201900001200JBJ.

Étude d’impact en date du 27 novembre 2017 sur le projet de loi pour un Etat au service d’une société de confiance, p. 20 et 25. Rapport de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale, 18 janvier 2018, p. 88.

VERTUT, Pas de droit à l’erreur et name and shame renforcé : deux nouvelles mesures en matière de lutte contre les retards de paiement, RLC, 2019, 3478.

TA La Guadeloupe, 21 février 2024, LawLex202400001890JBJ.

1 million d'euro (décisions publiées le 15 février 2021 ; le 3 mai 2021 ; le 25 mai 2021 ; le 13 août 2021; le 26 novembre 2021 ; le 16 septembre 2022 ; le 26 décembre 2022) ; 1,01 million d'euro (décision publiée le 20 février 2024) ; 1,05 million d'euro (décision publiée le 15 février 2021) ; 1,1 million d'euro (décisions publiées le 26 avril 2023 ; le 18 octobre 2023 ; le 20 février 2024) ; 1,160 million d'euro (décision publiée le 1er décembre 2023) ; 1,2 million d'euro (décisions publiées le 17 décembre 2021 et le 30 août 2024) ; 1,230 million d'euro (décision publiée le 15 janvier 2020) ; 1,27 million d'euro (décision publiée le 17 mai 2024) ; 1,29 million d'euro (décision publiée le 2 février 2022) ; 1,3 million d'euro (décisions publiées le 9 octobre 2023 et le 17 mai 2024) ; 1,4 million d'euro (décision publiée le 12 décembre 2022) ; 1,5 million d'euro (décisions publiées le 20 décembre 2019 ; le 3 décembre 2021 ; le 7 mars 2024 ; le 19 août 2024) ; 1,6 million d'euro (décision publiée le 27 février 2023) ; 1,8 million d’euro (décisions publiées le 1er août 2019 ; le 15 février 2022 ; le 26 avril 2024) ; 2 millions d'euro (décisions publiées le 18 décembre 2023 et le 6 mars 2024) ; 3,7 millions d'euro (décision publiée le 18 novembre 2019).

En 2020, la DGCCRF indique avoir infligé près de 30 millions d'euro d'amendes (Bilan publié le 14 février 2022), contre 17,2 millions d’euro en 2018 et 8,8 millions en 2017.

Rejetant les griefs selon lesquels la procédure administrative présenterait des garanties moindres que la procédure judiciaire, TA Lyon, 8 février 2018, LawLex201900001200JBJ.

Estimant que le cumul des fonctions de constatation des infractions et d’instruction par l’Administration dans le cadre de la procédure de sanction des dépassements de délais de paiement ne viole pas l’article 6 CEDH dès lors que l’autorité poursuivante n’a pas la qualité de tribunal et que ses décisions peuvent faire l’objet d’un recours de plein contentieux devant la juridiction administrative, CAA Marseille, 25 février 2019, LawLex201900000283JBJ ; CAA Paris, 7 juillet 2020, LawLex202100003163JBJ ; CAA Lyon, 9 juillet 2020, LawLex202100003088JBJ ; CAA Marseille, 29 mars 2021, LawLex202100001193JBJ ; 14 juin 2021, LawLex202100003902JBJ et LawLex202100003908JBJ ; CAA Bordeaux, 17 décembre 2021, LawLex202200001290JBJ, Concurrences 1/2022, 115, obs. FOURGOUX ; TA Grenoble, 5 décembre 2024, LawLex202400009644JBJ.

Considérant que la publication d'une décision en matière de délais de paiement, qui  présente le caractère d'une sanction complémentaire, n'a pas à faire  l'objet d'une motivation spécifique, distincte de celle relative à la sanction principale, TA Bordeaux, 2 novembre 2021, LawLex202100005730JBJ ; TA Grenoble, 5 décembre 2024, LawLex202400009644JBJ. - V. aussi TA La Guadeloupe, 21 février 2024, LawLex202400001890JBJ, estimant que l'Administration n'est pas tenue de mentionner, lors de la publication de la sanction administrative, que le montant de l'amende a été réduit à la suite d'un recours hiérarchique et que le fait que la durée de publication de la sanction administrative sur le site de la DGCCRF ait, le cas échéant, dépassé la durée prévue, ne remet pas en cause la légalité de la décision. 

V. cep. TA Bordeaux, 9 septembre 2019, LawLex201900001039JBJ, retenant une erreur de raisonnement de l'Administration dans le calcul du taux de dépassement des délais de paiement imputé à une entreprise et suspendant la publication de la décision ; CAA Marseille, 13 janvier 2020, LawLex202100002946JBJ, estimant que l'autorité administrative ne peut, pour établir et calculer les retards de paiement imputés à un distributeur, se fonder sur la date à laquelle la somme due a été effectivement portée sur le compte bancaire des fournisseurs, sans tenir compte d'éventuels retards d'encaissement imputables aux délais d'acheminement postaux et d'opérations bancaires, voire à l'inertie des créanciers ; TA Bordeaux, 2 novembre 2021, LawLex202100005730JBJ, soulignant le caractère disproportionné d'une amende d'un montant de 225 000 euro assortie d'une mesure de publication pendant 12  mois lorsque les manquements identifiés ne concernent que 4,7 % des fournisseurs de l'entreprise et  ne représentent qu'un montant total de 572 831 euro, pour un retard  moyen de 74 jours ; CAA Bordeaux, 17 décembre 2021, LawLex202200001290JBJ, préc., considérant qu'une amende de 350 000 euro pour sanctionner des dépassements de délais de  paiement relatifs à moins de 13 % du total des factures examinées, alors que l'avantage de trésorerie conféré à l'entreprise contrevenante représente à peine plus de 10 % de son chiffre d'affaires, présente un caractère disproportionné.

TA Amiens, 23 mars 2018, LawLex201900001223JBJ ; CAA Nancy, 6 juillet 2021, LawLex202100004424JBJ ; CAA Marseille, 25 septembre 2023, LawLex202300013796JBJ, LD novembre 2023, 6, obs. BONNET-DESPLAN, estimant qu'une entreprise ne peut se prévaloir des retards de paiement dont elle est elle-même victime pour échapper à sa responsabilité lorsqu'ils ne lui ont causé aucune difficulté financière, ses résultats étant largement excédentaires ; 15 avril 2024, LawLex202400003197JBJ.

Sanction administrative.

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183. Sanction administrative.