Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Un déséquilibre significatif des droits et obligations des parties peut se matérialiser dans une grande variété de clauses : clauses déséquilibrées en matière de révision de prix , de parité , de transfert des risques , d'approvisionnement exclusif , relatives aux délais de paiement , limitatives ou exonératoires de responsabilité , fixant les pénalités de retard , sanctionnant une inexécution , fixant la rémunération manifestement disproportionnée de services de coopération commerciale  ou prévoyant des ristournes subordonnées à la réalisation de services dépourvus de contrepartie précise pour le fournisseur , de renonciation au bénéfice de créances résultant d'une action en justice , relatives à la rupture , imposant la charge des retours au fournisseur des produits dégradés par la clientèle  , relatives à la cession du contrat  ou encore au choix de la loi applicable . Il a été jugé que les règles du droit de la consommation prohibant les clauses qui réduisent le droit à réparation des consommateurs sont transposables au contentieux de l'article L. 442-2, I, 2° du Code de commerce mais cette solution est controversée . Présente aussi un caractère abusif la clause qui prévoit que “chaque partie s'engage à intervenir dans toute procédure ou instance qui viendrait à être engagée par un tiers au contrat, pour faire valoir sa position sur celui-ci tel qu'il a été négocié ou conclu”, qui par la généralité de ses termes, dépourvus d'exceptions, de limites ou de prise en considération de circonstances particulières, porte atteinte au droit d'agir en justice . Est également déséquilibrée la clause qui conduit à renverser la charge de la preuve de la réalisation de sa prestation par le distributeur, en posant une présomption d'exécution de celle-ci en cas de règlement par le fournisseur  ou qui confère au prestataire la maîtrise du seul mode de preuve de l'inexécution de ses  propres obligations que le contrat juge recevable .

Toutefois, dans des affaires ne concernant pas les rapports entre les fournisseurs et la grande distribution, des clauses de fixation d'un prix forfaitaire , de reconduction tacite , de préavis , de non-concurrence et d'exclusivité , des clauses pénales  ou prévoyant la facturation de l'intégralité de la période en cas de résiliation ou de non-paiement d'une facture à l'échéance  ou encore des clauses résolutoires  ou d'arbitrage  n'ont pas été jugées, en elles-mêmes et en raison de leur caractère usuel dans les relations commerciales, source de déséquilibre. 

Le déséquilibre n'est caractérisé que lorsqu'aucune autre clause du contrat ne vient le compenser . De même, le déséquilibre supposant l'absence de réciprocité, la clause résolutoire contenue dans un contrat de distribution ne peut caractériser un déséquilibre significatif dès lors qu'elle peut être mise en oeuvre par chacune des parties . En revanche, la clause d'un contrat de location financière qui, en liant la maintenance à la location du matériel financé, a pour effet d'imposer au preneur la reconduction indéfinie du contrat sous peine de s'exposer à des paiements exorbitants , ou celle qui lui impose un préavis de rupture d'un an alors que le bailleur peut résilier le contrat sous huit jours , est déséquilibrée. De même, une clause d'intuitus personae dans un contrat de franchise en faveur du seul franchiseur présente un caractère déséquilibré dès lors que ses conditions d'application sont imprécises . La jurisprudence a cependant exclu que le droit du déséquilibre significatif puisse être invoqué pour sanctionner une pratique discriminatoire compte tenu de l’abrogation par la loi LME de l’interdiction per se des pratiques discriminatoires entre entreprises . De même, il a été jugé que les avantages obtenus dans le cadre d’une transaction ayant fait l’objet de concessions réciproques ne peuvent être revus sur le fondement du déséquilibre significatif .

T. com. Lille, 12 janvier 2012, LawLex201200000110JBJ ; T. com. Lille, 7 septembre 2011, LawLex201100001426JBJ, préc., confirmé par Paris, 11 septembre 2013, LawLex201300001296JBJ, préc., pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000283JBJ, préc. ;  T. com. Meaux, 24 janvier 2012, LawLex201200000137JBJ, préc., confirmé par Paris, 4 juillet 2013, LawLex201300001139JBJ, préc. - Comp., Paris, 20 mai 2015, LawLex201500000663JBJ, retenant que le refus de revalorisation de ses prix opposé par un client du fournisseur ne cause pas de déséquilibre dans les droits et obligations des partenaires dès lors que ce dernier ne démontre pas que la non-répercussion de la hausse du coût des matières premières l'aurait placé dans une situation inextricable ni ne justifie de la part de ces matières dans ses propres coûts. - V. égal., Paris, 1er juillet 2015, LawLex201500000874JBJ, LD juillet/août 2015, 7, obs. VERTUT, retenant que si le juge ne peut contrôler le prix qui résulte de la négociation commerciale, il peut en revanche sanctionner les clauses déséquilibrées, y compris celles relatives à la détermination du prix ; Cass. com., 29 septembre 2015, LawLex201500001194JBJ, préc., selon laquelle la clause de changement des tarifs et conditions, dont le distributeur ne démontre pas qu'elle soit nécessaire à l'équilibre de la convention et qui ne l'oblige pas à répercuter les baisses de prix obtenues sur les prix aux consommateurs, est déséquilibrée. La Cour de cassation a ultérieurement affirmé très clairement que le texte n'exclut pas que le déséquilibre puisse procéder d'une inadéquation du prix au bien vendu et nécessite une comparaison entre le prix arrêté par les parties et le tarif fournisseur, Cass. com., 25 janvier 2017, LawLex201700000176JBJ, préc.

T. com. Paris, 7 mai 2015, LawLex201500000573JBJ, LD juin 2015, 6, obs. DUFFOUR ; LD juin 2015, 6, obs. LECLERC ; Communic. com. électr. 2015, n° 58, obs. LOISEAU ; AJCA 2015, 376, obs. MAULIN ; RLC 2015/44, n° 2794, obs. SELINSKY ; RLC 2015/44, n° 2814, obs. GRALL et MALLEN ; RTD com. 2015, 483, obs. CHAGNY ; RDC 2015, 889 et 931, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; Contrats Conc. Consom. juillet 2016, Chron. 3, n° 3, obs. LECLERC., confirmé par Paris, 21 juin 2017, LawLex201700001094JBJ, LD juillet-août 2017, 3, obs. LECLERC ; LD juillet-août 2017, 9, obs. CHAUDOUET ; Gaz. Pal. 12 septembre 2017, 21, obs. JACOMINO ; AJ Contrat, 2017, 388, obs. PIRONON ; RJDA 2017, n° 668 ; RLC 2017, n° 3260, obs. JARDEL ; LEDICO octobre 2017, 2, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; LEDICO novembre 2017, 6, obs. HAFTEL ; Concurrences 2017/4, 117, obs. BUY ; LPA 3 janvier 2018, 10, obs. ARHEL : la clause par laquelle une plateforme de réservation en ligne obtient un alignement automatique sur les meilleures conditions tarifaires pratiquées par les établissements hôteliers qu'elle référence est déséquilibrée lorsqu'elle n'a pas pour contrepartie la prise d'un risque particulier ou un engagement d'achat minimum ; 29 novembre 2016, LawLex201600002014JBJ, LD janvier 2017, 5, obs. MARTIN ; T. com. Paris, 2 septembre 2019, LawLex201900001011JBJ, LD septembre 2019, 1, obs. CHAUDOUET ; AJ Contrat 2019, 433, obs. BUY et RODA ; LEDICO octobre 2019, 3, obs. L. et J. VOGEL ; Contrats Conc. Consom. 2019, n° 177, obs. MATHEY ; BRDA 22/19, 28, obs. POULAIN ; Concurrences 4/2019, 114, obs. FOURGOUX ; Communic. Comm. électr. 2019, Etudes 21, GAYRARD ; LPA 27 décembre 2019, 5, obs. PITRAS ; RDC 4/2019, 56, obs. GRIMALDI, retenant qu'une clause dont la rédaction ambiguë est susceptible d'être comprise comme imposant au vendeur de garantir à une plateforme une parité de ses conditions tarifaires avec les autres canaux de distribution présente un caractère déséquilibré. - V. aussi, EZRACHI, The competitive effects of parity clauses on online commerce, ECJ, 2015, 488.

T. com. Paris, 22 novembre 2011, LawLex201100001827JBJ, Contrats Conc. Consom. 2012, n° 93, obs. MATHEY ; RLC, 2012/31, n° 2039, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; Concurrences, 1/2012, 132, obs. FOURGOUX.

Paris, 27 avril 2011, LawLex201100000844JBJ ; 25 octobre 2013, LawLex201300001473JBJ.

Paris, 18 décembre 2013, LawLex201300001881JBJ, préc. ; approuvée par Cass. com., 27 mai 2015, LawLex201500000721JBJ.

Paris, 29 janvier 2015, LawLex201500000126JBJ : l'insertion d'une clause soumettant la cession du contrat à une obligation de solidarité entre le cédant et le cessionnaire afin de garantir les créances du tiers cocontractant ne crée par de déséquilibre au profit de ce dernier, dès lors qu'elle répond à son souci légitime de se prémunir contre les défaillances de son partenaire.

Paris, 13 février 2020, LawLex202000000243JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2020, n° 68, obs. MATHEY.

Paris, 18 septembre 2013, LawLex201300001527JBJ, préc.

T. com. Paris, 20 mai 2014, LawLex201400002146JBJ, préc.

Paris, 20 décembre 2017, LawLex201700002134JBJ, LD janvier 2018, 9, obs. VERTUT ; LEDICO février 2018, 1 et 3, obs. GRIMALDI. - Comp, pour une clause posant une présomption de régularité des factures émises, Rouen, 2 juin 2020, LawLex202000000487JBJ, LD juillet/août 2020, 12, obs. CHAUDOUET.

Cass. com., 11 mai 2022, LawLex202200002426JBJ, LEDICO juin 2022, 3, obs. BENOIT ; LD juin 2022, 7, obs. CHAUDOUET ; Concurrences 3/2022, 115, obs. FOURGOUX, approuvant Paris, 22 octobre 2020, LawLex202000002840JBJ. - V. aussi Paris, 7 janvier 2021, LawLex202100000030JBJ, LD février 2021, 1, obs. CHAUDOUET.

Rouen, 15 septembre 2016, LawLex201600001525JBJ.

T. com. Meaux, 24 janvier 2012, LawLex201200000137JBJ confirmé par Paris, 4 juillet 2013, LawLex201300001139JBJ ; T. com. Bobigny, 29 mai 2012, LawLex201200000796JBJ, JCP éd. G 2012, n° 1151, obs. CHAGNY ; Paris, 1er octobre 2014, LawLex201400000993JBJ, préc. : la clause en vertu de laquelle les produits dégradés par la clientèle pourront être retournés au fournisseur si les détériorations sont liées à la politique de promotion présente un caractère déséquilibré dès lors qu'elle fait supporter au fournisseur, après le transfert de propriété, les risques inhérents au mode de commercialisation du distributeur ; 25 novembre 2015, LawLex201500001607JBJ, LD janvier 2016, 1, obs. ERÉSÉO ; RJDA 2016, n° 231. 

Versailles, 12 mai 2011, LawLex201100001017JBJ ; Montpellier, 17 septembre 2013, LawLex201300001359JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2013, n° 269, obs. MATHEY.

Paris, 20 novembre 2015, LawLex201500001531JBJ, Contrats Conc. Consom. 2016, n° 69, obs. MATHEY.

Paris, 12 septembre 2013, LawLex201300001332JBJ, Concurrences, 4/2013, 106, obs. MITCHELL ; Contrats Conc. Consom. 2014, n° 7 et JCP E, 2014, 1052, obs. MATHEY ; 11 mars 2022, LawLex202200001512JBJ ; T. com. Paris, 19 décembre 2022, LawLex202200011318JBJ, LEDICO février 2023, 3, obs. L. et J. VOGEL ; RDC 2023/3, 77, obs. AMARO.

Paris, 3 avril 2015, LawLex201500000437JBJ : l'absence de réciprocité d'une clause pénale n'est pas le signe d'un déséquilibre significatif, dès lors qu'une telle stipulation est usuelle et soumise au pouvoir modérateur du juge ; 5 juillet 2018, LawLex201800001043JBJ, LD septembre 2018, 8, obs. VERTUT : la clause pénale, qui prévoit qu'en cas d'annulation de commande le fabricant peut exiger le versement d'une indemnité susceptible de s'élever à 100 % du montant de celle-ci, n'est pas déséquilibrée dès lors que cette pénalité est en lien direct avec le préjudice subi et que le paiement réclamé n'est pas dénué de contrepartie lorsque les matériels commandés ont effectivement été livrés au client ; 17 octobre 2019, LawLex201900001231JBJ ; 15 novembre 2019, LawLex201900001384JBJ ; Paris, 22 octobre 2021, LawLex202100005683JBJ ; 5 novembre 2021, LawLex202100005807JBJ.

Nancy, 14 décembre 2011, LawLex201100002011JBJ ; Paris, 13 novembre 2015, LawLex201500001503JBJ ; T. com. Paris, 7 juin 2016, LawLex201600001338JBJ, Communic. com. électr. 2016, n° 60, obs. LOISEAU ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 215, obs. MATHEY ; Versailles, 21 septembre 2016, LawLex201600001595JBJ.

Paris, 6 janvier 2017, LawLex201700000046JBJ ; 17 octobre 2019, LawLex201900001231JBJ ; 17 septembre 2021, LawLex202100005387JBJ ; 11 janvier 2024, LawLex202400000412JBJ, Contrats Conc. Consom. 2024, n° 40, obs. MATHEY.

Paris, 11 septembre 2018, LawLex201800001330JBJ, LEDICO novembre 2018, 7, obs. CELAYA ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 192, obs. MATHEY ; Concurrences, 2018/4, 135, obs. FOURGOUX.

Paris, 20 novembre 2013, LawLex201300001638JBJ, préc.

Paris, 15 janvier 2014, LawLex201400000033JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 65, obs. MATHEY ; AJCA, 2014, 38, obs. PONSARD. - V. égal. Cass. com., 12 avril 2016, LawLex201600000816JBJ, LD mai 2016, 4, obs. ERÉSÉO et MOULY-GUILLEMAUD ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 142, obs. MATHEY ; Concurrences 2016/3, 95, obs. ERÉSÉO ; Concurrences 2016/3, 101, obs. FOURGOUX ; JCP E, 2016, n° 1474, obs. LE GAC-PECH ; RJDA 2016, n° 648, précisant qu'il importe peu que la clause favorise davantage les intérêts du concédant à un moment donné, dès lors que la condition de réciprocité est remplie.

Toulouse, 7 décembre 2016, LawLex201600002085JBJ ; Paris, 10 novembre 2023, LawLex202300013674JBJ, LD décembre 2023, 8, obs. BIANCONE.

Paris, 5 janvier 2022, LawLex202200000144JBJ.

Orléans, 25 février 2016, LawLex201600000474JBJ.

Cass. com., 28 février 2024, LawLex202400001824JBJ, LD mars 2024, 1, obs. IDANI.

Cass. com., 15 mars 2017, LawLex201700000524JBJ.

Paris, 21 mars 2017, LawLex201700000595JBJ.

T. com. Meaux, 6 décembre 2011, LawLex201100001899JBJ, préc. ; Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000284JBJ, préc. - V. aussi Paris, 1er juillet 2015, LawLex201500000874JBJ, LD juillet/août 2015, 7, obs. VERTUT, qui déclare déséquilibrée la clause qui impose aux fournisseurs le versement d'un acompte mensuel sur une ristourne de fin d'année avant même le paiement des marchandises par le distributeur, dès lors qu'elle procure à ce dernier des avances de trésorerie ; Cass. com., 4 octobre 2016, LawLex201600001635JBJ, LD octobre 2016, 1, obs. ERÉSÉO ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 253, obs. MATHEY ; L'Essentiel Droit de la distribution et de la concurrence, 1/2017, 2, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; JCP E, 2017, n° 1053, obs. LE GAC-PECH ; RJDA 2017, n° 45, retenant que la différence entre les délais accordés au fournisseur pour régler les prestations de coopération commerciale et ceux dont bénéficie le distributeur pour payer les marchandises, crée un solde de trésorerie au profit de ce dernier, source d'un déséquilibre significatif, même si ces délais de paiement concernent des obligations différentes. - V. égal., Paris, 12 juin 2019, LawLex201900000793JBJ, qui considère abusif le fait, pour un fabricant, d'imposer à ses fournisseurs des réductions sensibles de prix au titre d'un escompte pour paiement anticipé, sans contrepartie pour ces derniers puisqu'il est tenu de payer ses factures dans les délais légaux.

T. com. Paris, 2 septembre 2019, LawLex201900001011JBJ, préc. ; Paris, 13 février 2020, LawLex202000000243JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2020, n° 68, obs. MATHEY ; T. com. Paris, 28 mars 2022, LawLex202200001846JBJ, LD avril 2022, 3, obs. ERÉSÉO ; JCP E 2022, n° 1251, obs. CHAUDOUET ; RDC 3/2022, 65, obs. RODA ; Procédures 2023, Chron. 4, n° 7 et 8, obs. LEROY, MAZET, SERRANO, estimant que la clause qui décharge une plateforme de toute responsabilité en cas de préjudice causé au développeur en lui transférant la charge de tous les risques liés à l'utilisation du service, est abusive ; T. com. Paris, 19 décembre 2022, LawLex202200011318JBJ, LEDICO février 2023, 3, obs. L. et J. VOGEL ; RDC 2023/3, 77, obs. AMARO, considérant qu'une clause exonérant une plateforme de toute garantie et responsabilité à  l'égard des tiers sur ses produits, certificats et services, crée un déséquilibre significatif. - Comp., Paris, 31 janvier 2020, LawLex202000000182JBJ, retenant que la clause par laquelle la société qui met à disposition d'une autre un  numéro de téléphone surtaxé s'exonère de toute responsabilité en cas  d'impayés de la part des utilisateurs du service n'est pas déséquilibrée dès lors qu'elle n'a pas la maîtrise des règlements et qu'elle-même n'est rémunérée que si l'opérateur de la boucle locale lui reverse sa commission, après encaissement du paiement effectué.

T. com. Lille, 6 janvier 2010, LawLex201000000013JBJ, préc. ; Paris, 19 janvier 2011, LawLex201100000116JBJ ; Paris, 1er octobre 2014, LawLex201400000993JBJ, préc. - V. aussi, Cass. com., 27 mai 2015, LawLex201500000721JBJ, soulignant que l'applicabilité de l'article 1152 (devenu l'art. 1231-5) du Code civil à une clause pénale n'exclut pas celle de l'ancien article L. 442-6, I, 2° (devenu l'art. L. 442, I, 2°) du Code de commerce, lorsque ses conditions d'application sont réunies ; Cass. com., 4 octobre 2016, LawLex201600001635JBJ, LD octobre 2016, 1, obs. ERÉSÉO ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 253, obs. MATHEY ; L'Essentiel Droit de la distribution et de la concurrence, 1/2017, 2, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; JCP E, 2017, n° 1053, obs. LE GAC-PECH ; RJDA 2017, n° 45.

Annulation d'une commande, Bordeaux, 21 novembre 2011, LawLex201100001839JBJ ; non-réalisation du taux de service,  T. com. Lille, 7 septembre 2011, LawLex201100001426JBJ confirmé par Paris, 11 septembre 2013, LawLex201300001296JBJ, pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000283JBJ, préc. ; Paris, 19 avril 2017, LawLex201700000726JBJ.

Paris, 19 janvier 2011, LawLex201100000115JBJ, JCP G, 2011, 1333, obs. STOFFEL-MUNCK.

Cass. com., 3 mars 2021, LawLex202100000682JBJ, Contrats Conc. Consom. 2021, n° 81, obs. MATHEY ; LEDICO avril 2021, 3 et 4, obs. MARTIN , RJDA 2021, n° 526.

199. Typologie de clauses et de comportements.