Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'Autorité de la concurrence exige aujourd'hui que les enquêteurs respectent le principe de loyauté dans la recherche des preuves et écarte des débats les procès-verbaux qui ne satisfont pas à cette obligation . La jurisprudence était à l'origine nettement moins sévère quant à la recevabilité des preuves obtenues déloyalement par les parties privées et produites par elles dans le cadre de la procé …

Principe de loyauté.

ROYER, La preuve déloyale en matière de pratiques anticoncurrentielles, JCP E, 2008, 2055, 27 ; RODA, La loyauté de la preuve en droit de la concurrence, Gaz. Pal., 10-11 septembre 2008, 7 ; RAYNAUD, Admissibilité des preuves déloyales devant l'Autorité de la concurrence : raisonnable et non pas illicite, JCP E, 2010, 1347 ; BOSCO, Droit constitutionnel et concurrence : faut-il désespérer ?, Contrats Conc. Consom., 2011, repère n° 2 ; CHEYNEL, Loyauté de la preuve des pratiques anticoncurrentielles : nécessité ne fait pas loi, RLC, 2011/27, 59 ; DONNEDIEU de VABRES-TRANIÉ, La loyauté dans l’administration de la preuve, colloque loyauté et impartialité en droit des affaires, Gaz. Pal., 2012, n° 145, 44 ; VOGEL, Loyauté et droit des affaires : l'impossible mariage ?, Liber Amicorum - Mélanges en l'honneur de Philippe Merle, Dalloz, 2012, 745 ; SEFIANE, La pratique du client mystère en droit de la concurrence et la loyauté de la preuve, Contrats Conc. Consom. janvier 2016, Etude 1.

L'Autorité de la concurrence exige aujourd'hui que les enquêteurs respectent le principe de loyauté dans la recherche des preuves et écarte des débats les procès-verbaux qui ne satisfont pas à cette obligation . La jurisprudence était à l'origine nettement moins sévère quant à la recevabilité des preuves obtenues déloyalement par les parties privées et produites par elles dans le cadre de la procédure de concurrence. En dépit de certaines hésitations , l'Autorité de la concurrence avait admis des preuves obtenues de façon déloyale par les parties privées au nom du principe d'efficacité , telles que des enregistrements de communication téléphonique obtenus par un plaignant à l'insu de leurs auteurs .

Cette pratique avait été validée par la Cour d'appel de Paris qui se fondait sur l'autonomie procédurale tant à l'égard du droit judiciaire privé national qu'à l'égard du droit européen . Toutefois, elle ne correspondait pas à la jurisprudence commerciale qui écarte les preuves obtenues par voie d'enregistrement clandestin en raison de leur obtention déloyale . La Cour de cassation a étendu cette jurisprudence au droit des pratiques anticoncurrentielles  : des enregistrements de communication téléphonique obtenus de façon déloyale ne peuvent être retenus à titre de preuve même s'ils ont été soumis à la contradiction. Un retour en arrière est cependant prévisible avec la transposition en droit français de la directive ECN+. En effet, l'ordonnance du 26 mai 2021 ajoute un nouvel alinéa 2 à l'article L. 463-1, en vertu duquel “[l]es pratiques dont l'Autorité de la concurrence est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve”. Or, ce texte doit être lu en combinaison avec le considérant 73 de la directive ECN+, dans lequel la Commission souligne que “[les autorités nationales de concurrence] devraient avoir la possibilité d'examiner des preuves pertinentes, qu'elles soient soumises par écrit, oralement, sous une forme électronique ou enregistrée. Ces preuves devraient inclure la  possibilité de prendre en compte les enregistrements dissimulés effectués par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des  autorités publiques, pour autant qu'il ne s'agisse pas de l'unique source de preuve”.

Décision Cons. conc. nº 99-D-78 du 15 décembre 1999, LawLex200200002563JBJ, BOCC 2000, 139. 

Décision Cons. conc. nº 98-D-01 du 7 janvier 1998, LawLex200200002555JBJ.

Décision Cons. conc. nº 98-MC-08 du 8 septembre 1998, LawLex200200003072JBJ, Contrats Conc. Consom., 1999, nº 25, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Décision Cons. conc. nº 05-D-66 du 5 décembre 2005, points 192 à 221, LawLex200500010286JBJ, RTD com. 2006, 325, obs. CLAUDEL.

Paris, 19 juin 2007, LawLex200700000868JBJ, Contrats Conc. Consom., 2007, n° 208, obs. DECOCQ.

Cass. com., 25 février 2004, RTD civ. 2004, 92, obs. MESTRE et FAGÈS.

Cass. com., 3 juin 2008, LawLex200800000961JBJ, JCP G, 2008, 2055, 27, obs. ROYER. La Cour d'appel de Paris, sur renvoi, avait souligné cependant que les enregistrements recueillis à l'insu des interlocuteurs peuvent servir de preuve dès lors que le procédé n'a pas porté atteinte au droit à un procès équitable, ni au principe du contradictoire ni aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés : Paris, 29 avril 2009, LawLex200900001593JBJ, RLC, 2009/21, n° 1491, obs. CHEYNEL ; JCP E, 2010, 1347, obs. REYNAUD ; RTD com. 2010, 73, obs. CLAUDEL. Cet arrêt a été censuré par l'Assemblée plénière : Cass. Ass. plén., 7 janvier 2011, LawLex201100000031JBJ, Gaz. Pal. 22/23 avril 2011, 36, obs. FORSTER et SANTONJA ; Contrats Conc. Consom. 2011, n° 71, obs. BOSCO ; JCP E, 2011, 1053, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Communic. com. électr. 2011, n° 24, obs. CHAGNY ; D. 2011, 562, obs. FOURMENT ; Gaz. Pal. 16/17 février 2011, 16, obs. RÉGNAULT ; LPA 12 mai 2011, 10, obs. EECKHOUDT ; D. 2011, 618, obs. VIGNEAU ; RTD civ. 2011, 127, obs. FAGÈS ; LPA 19 décembre 2011, 11, obs. MESSAÏ-BAHRI, qui souligne que l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal.

Droit français de la concurrence

513. Principe de loyauté.(1)

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