Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Après trente ans de débats et de tentatives infructueuses, la loi Hamon  a finalement introduit l'action de groupe en droit français, même si son champ d'application et ses possibilités de mise en oeuvre apparaissent en définitive limités au regard des projets qui avaient été élaborés. 

La version définitive du texte retient néanmoins que l'action de groupe pourra être utilisée comme moyen de “private enforcement” du droit de la concurrence en vue de réparer le préjudice causé aux consommateurs par des pratiques anticoncurrentielles (art. L. 623-1 C. consom.).

La conduite des actions de groupe est confiée par la loi aux associations de défense des consommateurs représentatives au niveau national et agréées en application de l'article L. 811-1 du Code de la consommation. Les actions de groupe ne pourront donc pas être introduites par un particulier ou un avocat. En particulier, les PME, qui sont souvent les premières victimes des pratiques anticoncurrentielles en qualité d'acteur intermédiaire, ne pourront pas saisir les juridictions. L'action de groupe est portée devant un tribunal de grande instance. Le projet de loi initial prévoyait que certains TGI soient spécialement désignés, mais cette restriction a finalement été supprimée dans le texte définitif.

Si le juge estime l'action fondée et que la responsabilité du professionnel est engagée, il détermine les préjudices susceptibles d'être réparés pour chaque consommateur ou chacune des catégories de consommateurs constituant le groupe qu'il a défini, et ordonne par un premier jugement les mesures adaptées pour informer de sa décision les consommateurs potentiellement lésés par le comportement dénoncé. Ceux-ci doivent alors manifester leur intention de rejoindre le groupe (opt-in) dans un délai fixé par le juge, compris entre deux et six mois.

Ces consommateurs sont indemnisés par l'entreprise dont la responsabilité est engagée, et le juge statue par jugement séparé en cas de difficulté.

L'article L. 623-24 du Code de la consommation précise que “lorsque les manquements reprochés au professionnel portent sur le respect des règles définies au titre II du livre IV du Code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la responsabilité du professionnel ne peut être prononcée dans le cadre de l'action mentionnée à l'article L. 623-1 que sur le fondement d'une décision prononcée à l'encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n'est plus susceptible de recours pour la partie relative à l'établissement des manquements” . La condition d'épuisement des voies de recours  a été critiquée, compte tenu de la durée des procédures devant les juridictions de contrôle, que ce soit au niveau national ou européen .

Le législateur consacre donc l'option du “follow-on” : s'ils sont constatés dans une décision de l'autorité nationale de concurrence ou de la Commission relative à une infraction au droit de la concurrence, les manquements du professionnel sont réputés établis de manière irréfragable pour la reconnaissance de sa responsabilité dans le cadre de l'action de groupe. Toutefois, celle-ci n'exclut pas la possibilité de saisir dans un premier temps le juge, plutôt que l'Autorité de la concurrence, pour obtenir une décision constatant une infraction aux règles de concurrence, sur laquelle pourra s'appuyer ultérieurement l'action de groupe (standalone action). 

L'article L. 623-25 du Code de la consommation prévoit que l'action de groupe est soumise à un délai de prescription de cinq ans à compter de la date à laquelle la décision constatant le manquement du professionnel au droit de la concurrence est devenue définitive, conférant ainsi un caractère interruptif à la procédure devant une autorité nationale de concurrence ou la Commission.

Telle qu'elle est actuellement conçue, l'action de groupe est susceptible de soulever des difficultés importantes. En premier lieu, des concours d'actions sont possibles : rien n'interdit à un consommateur d'intenter, parallèlement à l'action de groupe, une action à titre personnel devant un juge civil ou pénal, sauf si les mêmes faits ont déjà fait l'objet d'un “jugement en responsabilité” dans le cadre d'une action de groupe (art. L. 623-30 C. consom.). En outre, le décret 2014-1081 du 24 septembre 2014 n'organise pas véritablement le concours d'actions entre différentes associations agréées. En second lieu, la quantification du préjudice subi par chaque consommateur risque de donner lieu à des débats complexes et techniques. Il faudra certainement plusieurs années avant que la jurisprudence ne détermine les principes et méthodes applicables, à l'image de la lente construction du droit de l'indemnisation des pratiques anticoncurrentielles sur le fondement du droit commun.

Il est vraisemblable que dans un premier temps, avant que les différents acteurs - associations agréées, magistrats et entreprises - ne se soient approprié cette nouvelle procédure et que son régime n'ait été éventuellement assoupli, les entreprises courront avant tout le risque de subir un préjudice d'image en cas d'action de groupe dirigée contre elles.

L'action de groupe a en effet vocation à évoluer sous l'impulsion de la pratique et du droit européen, qui devraient permettre de corriger les imperfections du système actuel. La Commission a publié une Communication “vers un cadre horizontal européen pour les recours collectifs” le 11 juin 2013, préconisant l'adoption de principes communs pour les actions de groupe par les droits nationaux des Etats membres, suivie par une proposition de directive. Le 26 mars 2019, le Parlement européen a adopté sa position de négociation sur la proposition de directive sur l'action représentative (recours collectifs). Présentée comme une réponse aux préoccupations soulevées par de récents “ scandales de masse ” ayant eu des conséquences transfrontalières, la proposition de directive se donne pour ambition d’offrir aux consommateurs des règles uniformes leur permettant d’obtenir la réparation de leurs préjudices collectifs tout en évitant les dérives des class actions à l’américaine. Le texte, au champ d’application très vaste, vise les secteurs tels que celui de l’exploitation des données personnelles, des services financiers, des voyages et du tourisme, de l’énergie, des télécommunications, de l’environnement ou de la santé. La mise en œuvre de l’action sera réservée à des entités telles que les associations de consommateurs ou certains organismes indépendants désignés par les Etats membres, qui devront être dénuées de but lucratif et d’accords avec des cabinets d’avocats. Pour éviter les écueils bien connus outre-Atlantique, les entreprises seront protégées contre les actions abusives par le principe du “ perdant-payeur ”.

L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. Les dispositions des articles L. 423-1 s. C. consom. ont été précisées par le décret 2014-1081 du 24 septembre 2014, qui insère de nouveaux articles R. 423-1 à D. 423-25. L'ensemble de ces dispositions a été recodifié aux articles L. 623-1 s. et R. 623-1 s. du Code de la consommation.

Aux termes de la circulaire du 26 septembre 2014, qui apporte des précisions sur le régime spécifique de l’action de groupe en matière de concurrence, l’application de la loi nouvelle ne peut porter que sur des manquements qui n’ont pas fait l’objet d’une décision définitive à la date de son entrée en vigueur. Ainsi, une décision de l’Autorité de la concurrence qui constate une pratique anticoncurrentielle et qui n’est plus susceptible de recours au 18 mars 2014, ne pourra pas donner lieu à une action de groupe. Dans ce cas, seule une action individuelle demeure envisageable.

La responsabilité du professionnel ne peut être prononcée que suite à "une décision prononcée à son encontre par les autorités ou juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes qui constate les manquements et qui n'est plus susceptible de recours pour la partie relative à l'établissement des manquements". Dans une procédure de droit commun dans le cadre de laquelle les entreprises poursuivies contestent les griefs qui leur sont reprochés, la décision de l'Autorité de la concurrence constatant les manquements ne deviendra définitive qu'après épuisement de toutes les voies de recours, devant la Cour d'appel et pourvoi en cassation. En cas de non-contestation des griefs, il devrait en principe en aller autrement puisque l'entreprise qui est allée en voie de condamnation s'est engagée à ne pas contester les infractions relevées à son encontre.

La circulaire du 24 septembre 2014 confirme la prescription de 5 ans à compter de l’adoption de la décision qui constate le manquement au droit de la concurrence. Quid en cas de recours exercés contre cette décision ? La circulaire ne le précise pas : l'action de groupe ne risque-t-elle pas d'être prescrite ? Le texte ne définit pas non plus la nature des décisions se prononçant sur des engagements. S'agit-il de décisions constatant un manquement ? Enfin, en cas de recours contre la décision constatant un manquement, le caractère d’action consécutive (follow-on action) de l’action de groupe en matière de concurrence a pour conséquence que le sursis à statuer s’impose, à moins que le recours ne porte que sur la sanction et non sur la réalité du manquement lui-même.

Conditions de mise en oeuvre.

Sur l'action de groupe en matière de droit de la concurrence : PIETRINI, L'introduction d'une action de groupe en droit de la concurrence, Gaz. Pal. 1er-3 septembre 2013, 21 ; HOMOBONO, L'introduction d'une action de groupe en France, Concurrences, 3/2013, 54 ; ROSKIS et JAFFAR, Cah. dr. entr., n° 4, juillet-août 2013, 23 ; GRANDJEAN, Action de groupe ; petit pas ou pas de géant, JCP G, 2013, 1007, 1777 ; HILT, L'action de groupe consacrée par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation : peut-on s'en satisfaire ?, Gaz. Pal. 24 avril 2014, 28 ; RASKIN, L'action de groupe, RJ com., 2013, 455 ; AMRANI-MEKKI, Décret sur l'action de groupe : La procédure... enfin ! JCP G, 2014, 1030 ; ARHEL, Action de groupe et autres dispositions "concurrence" de la loi Hamon, JCP E, 2014, 184, 9 ; BRUNET, DUPUIS, PAROCHE, L'action de groupe : l'indemnisation des consommateurs favorisée au détriment de la détection des cartels ? Dalloz 2014, 1600 ; CLAUDEL, Action de groupe et autres dispositions concurrence de la loi consommation : un dispositif singulier, RTD com. 2014, 339 ; FRANÇOIS-MARTIN et DAULOUEDE, L'introduction de l'action de groupe en droit français : entre risque et incertitude pour les entreprises, Contrats Conc. Consom., mai 2014, étude, 5 ; HAERI et JAVAUX, L'action de groupe à la française, une curiosité, JCP G, 2014, 375 ; MAINGUY et DEPINCE, L'introduction de l'action de groupe en droit français, JCP E, 2014, 1144, 21 ; UTZSCHNEIDER et MUSSI, L'action de groupe en droit de la concurrence, une intention louable à la mise en oeuvre complexe, AJ Contrats d'affaires 2014, 222 ; Loi Hamon Acte III, publication de nouveaux décrets d'application : des consommateurs toujours mieux protégés et ... mieux armés, LD octobre 2014 ; BROCHIER, Vers une procéduralisation accrue ?, Revue Droit & Affaires 12/2015, 183 ; DARY et CHASTEL, Action de groupe : premier bilan et perspectives, RLC 2015, n° 2875 ; NICOLAS-VULLIERME, Circulaire sur l'action de groupe ou l'art de concilier les divergences d'intérêts, Contrats Conc. Consom. janvier 2015, étude, 1 ; PUTTEMANS, Droit économique comparé : Questions choisies, Anthemis, 2016 ; LE MORE, Plaidoyer pour une vraie réforme de l'action de groupe en matière de concurrence, Contrats Conc. Consom. mai 2017, Focus, n° 29.

586. Conditions de mise en oeuvre.