Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Seules les juridictions judiciaires ou administratives sont compétentes pour annuler des clauses prohibées au titre de l'article L. 420-3 du Code de commerce . En application de ce texte, la convention se rapportant à une pratique anticoncurrentielle prohibée peut être annulée même si tous les contractants n'y ont pas participé ou n'en ont pas eu connaissance . La nullité peut ainsi frapper les statuts d'une société constituée pour une durée de 99 ans afin d'exploiter une surface commerciale de distribution sous une enseigne déterminée, qui imposent que le président de la société ou son conjoint soient détenteurs du droit d'usage de cette enseigne et qui ne peuvent être modifiés qu'à l'unanimité, s'ils ont pour objet ou pour effet de porter atteinte aux principes de la liberté contractuelle et de la liberté de la concurrence . L'article L. 420-1 étant d'ordre public, la nullité encourue est la nullité absolue . Elle peut être invoquée par les participants à l'infraction . 

Alors que la jurisprudence considérait jusqu'à présent que la nullité de l'entente entraînait celle de la convention consécutive avec un tiers qui avait connaissance de l'illicéité de ces pratiques , la Cour de cassation a ultérieurement estimé que la nullité prévue par l'article L. 420-3 du Code de commerce ne vise que l'accord anticoncurrentiel et ne s'étend pas au marché public conclu aux conditions tarifaires résultant de l'entente . Le juge administratif adopte la solution inverse et accepte de prononcer la nullité du marché public conclu au prix de l'entente . En revanche, un marché public conclu par un entrepreneur ayant utilisé des produits qui ont été l'objet d'une entente anticoncurrentielle et un établissement public ne peut être annulé de ce seul fait, en l'absence  de preuve que l'entrepreneur a obtenu le consentement de son  cocontractant par dol .

Le délai de prescription de l'action en nullité relève de l'article 2224 du Code civil  : il est de cinq ans et court à compter de la décision de condamnation de l'Autorité de la concurrence, qui fixe la date certaine de découverte de l'entente . 

Si en cas d'annulation du contrat en raison d'une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant, ce dernier doit restituer les sommes que lui a versées la personne publique, il peut  prétendre, en contrepartie, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu'il a engagées et qui ont été utiles à celle-ci, à l'exclusion de toute marge bénéficiaire .

Enfin, une stipulation nulle en raison de sa contrariété aux articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce, comme une clause de prix imposés , peut causer un préjudice à l'un des cocontractants, dont il peut demander réparation à l'autre partie. La même solution s'applique aux marchés publics remportés au moyen de soumissions concertées : la personne publique victime peut agir cumulativement en annulation du marché et en responsabilité quasi-délictuelle à l'encontre de l'attributaire .

Décision Cons. conc. nº 91-MC-01 du 5 mars 1991, LawLex200200002300JBJ ; Paris, 22 octobre 1997, LawLex200200002159JBJ ; Décision Cons. conc. nº 01-D-73 du 6 novembre 2001, LawLex200200002190JBJ.

Cass. com., 24 octobre 2000, LawLex200200002716JBJ.

Paris, 2 juillet 2015, LawLex201500000873JBJ, pour l'action en nullité d'un marché public, fondée sur les manoeuvres dolosives des soumissionnaires sur la réalité de la concurrence ; TA Paris, 31 mai 2016, LawLex201700001005JBJ.

Cons. d'Et., 10 juillet 2020, LawLex202000001732JBJ, AJ Contrat 2020, 482, obs. AMARO ; Cons. d'Et., 17 juin 2022, LawLex202200003165JBJ, LEDICO septembre 2022, 5, obs. L. et J. VOGEL ; RDC 1/2023, 117, obs. UBAUD-BERGERON ; Concurrences 2/2023, 243, obs. THOMAS ; JCP E 2023, n° 1116, n° 64, obs. LOUVARIS.

Cass. com., 28 septembre 2022, LawLex202200007677JBJ, LD octobre 2022, 3 et JCP E 2023, n° 1050, obs. BETTONI ; RLC 2022/121, 8 ; Contrats Conc. Consom. 2022, n° 175, obs. BOSCO ; D. 2022, 2265, obs. CHAIEHLOUDJ ; RJDA 2023, n° 222 ; Concurrences 2/2023, 238, obs. AMARO, censurant sur ce point Paris, 9 juin 2021, LawLex202100003625JBJ, LEDICO septembre 2021, 5, obs. L. et J. VOGEL. - V. égal., sur renvoi, Paris, 6 décembre 2023, LawLex202300014384JBJ.

TA Paris, 31 mai 2016, LawLex201700001005JBJ ; Cons. d'Et., 17 juin 2022, LawLex202200003165JBJ, préc.

Cass. com., 26 avril 2017, LawLex201700000814JBJ.

Cass. com., 27 février 2001, LawLex200200002677JBJ.

Chambéry, 4 avril 2000, LawLex200300001069JBJ.

Aix-en-Provence, 19 février 1998, LawLex200200002372JBJ.

Cass. com., 13 septembre 2017, LawLex201700001412JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, n° 231, obs. DECOCQ ; RJ com. 2017, 566, obs. CHAGNY ; LPA 10 janvier 2018, 9, obs. ARHEL ; RJDA 2018, n° 184.

CAA Douai, 22 février 2018, LawLex201800000906JBJ, Contrats Conc. Consom. juin 2018, Chron. 3, n° 6, obs. AYACHE.

TA Lyon, 18 juillet 2024, LawLex202400005694JBJ.

Paris, 2 juillet 2015, LawLex201500000873JBJ.

Action en nullité et clauses prohibées.

CHONE-GRIMALDI, L'étendue de la nullité en droit de la concurrence, in Mélanges en l'honneur du professeur Bernard Teyssié, LexisNexis, 2019, 1149.

585. Action en nullité et clauses prohibées.