Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Pour que la création d'une entreprise commune constitue une concentration, il est nécessaire qu'elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (art. L. 430-1) . La loi NRE a supprimé la condition d'absence de coordination du comportement des sociétés participantes que la jurisprudence avait consacrée . La définition de l'entreprise commune est désormais ide …

Entreprise commune de plein exercice.

VIALA, La notion d'entreprise commune de plein exercice : Analyse comparative des pratiques décisionnelles de l'Union et française, Concurrences, 2/2016, 81.

Pour que la création d'une entreprise commune constitue une concentration, il est nécessaire qu'elle remplisse de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome (art. L. 430-1) . La loi NRE a supprimé la condition d'absence de coordination du comportement des sociétés participantes que la jurisprudence avait consacrée . La définition de l'entreprise commune est désormais identique à celle du droit européen . 

La création d'une entreprise commune, qui sera dotée de moyens humains dédiés et en particulier d'un personnel d'encadrement, de ressources financières et d'actifs lui permettant d'opérer de façon indépendante et durable sur le marché, détiendra sa propre marque à l'issue d'une période de lancement, développera une activité propre de distribution de chaînes de télévision ainsi que d'édition d'un service de vidéo à la demande par abonnement (VàDA) et dont les revenus seront essentiellement composés de ses propres recettes, constitue une opération de concentration . Une entreprise propriétaire des éléments corporels (terrains, bâtiments et matériel) et incorporels (fonds de commerce et clientèle) se rapportant aux six sites de production détenus par ses sociétés mères, qui bénéficiera d'une licence pour commercialiser des aliments pour animaux, emploiera directement 80 personnes, aura pleinement accès au marché dans la mesure où les ventes qu'elle conclura avec ses sociétés mères seront réalisées aux conditions du marché, la valeur de ses achats auprès de ces dernières étant inférieure à 20 % de la valeur de ses ventes, peut également être qualifiée d'entreprise commune de plein exercice . L’opération qui consiste en la conclusion de deux contrats de concession entre une société mère et l'entreprise nouvellement créée, qui confèrera à terme à cette dernière un droit d’exploitation sur la quasi-totalité des points de restauration des aéroports Paris-CDG et Paris-Orly, tandis que l'autre société mère procèdera à l’acquisition de 50 % du capital et des droits de vote de l'entreprise nouvelle - ce partenariat étant conclu pour une durée comprise entre 10 et 15 ans -, se traduit par la création d’une entreprise commune de plein exercice . Il en va de même de l'entreprise commune, créée pour une durée de 99 ans, qui exercera une activité dédiée, différente de celle de ses sociétés mères et disposera de moyens financiers et d'un personnel d'exploitation propres . En revanche, le caractère restreint de son activité par rapport aux entreprises présentes sur les marchés concernés ainsi que la forte mutualisation de ses ressources avec la filiale de l'une de ses mères, ne permettent pas de considérer une entreprise commune comme une entreprise de plein exercice, même si ses statuts prévoient qu'elle intervient auprès des tiers sur un marché commercial et que ses relations avec les sociétés mères se réalisent aux conditions du marché . 

Une entreprise commune concentrative peut s'accompagner d'une coordination du comportement des membres du groupe lorsque les sociétés mères sont actives ensemble sur le même marché ou sur un marché aval, amont ou connexe de celui sur lequel intervient l'entreprise commune : le risque d'atteinte à la concurrence est établi si la coordination est liée à l'opération , est vraisemblable  et produit des effets sensibles  sur la concurrence . Même si l'activité de l'entreprise commune revêt une importance essentielle pour les marchés sur lesquels les sociétés-mères sont actives pour apprécier l'existence d'un risque de coordination de leur comportement, d'autres facteurs, tels que les liens financiers tissés dans le cadre de la création de la filiale entre les sociétés-mères ou le fait que les produits de l'entreprise commune constituent un facteur de production essentiel dans l'activité des sociétés-mères sur plusieurs de leurs marchés, peuvent être à l'origine d'une interdépendance accrue entre les maisons-mères . Selon l'Autorité, dès lors que le lien de causalité entre la création de l'entreprise commune et le risque de coordination du comportement concurrentiel des sociétés-mères n'est pas établi, la concentration n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés .

V. not. Cons. d'Ét., 31 mai 2000, LawLex200200002045JBJ ; Décision Aut. conc. nº 09-DCC-37 du 13 août 2009, LawLex200900003204JBJ. Selon les Lignes directrices révisées de l'Autorité de la concurrence (pt 64) qui intégrent l'arrêt Austria Asphalt de la CJUE du 7 septembre 2017, aff. C-248-16, LawLex201700001374JBJ, les critères de l’entreprise commune de plein exercice doivent être remplis pour qualifier de concentration le passage d’un contrôle exclusif à un contrôle conjoint sur une entreprise, dans le cas où l’entreprise qui contrôlait antérieurement l’entreprise cible de manière exclusive continue d'exercer un contrôle sur cette dernière.

V. Avis Cons. conc. nº 97-A-23 du 15 octobre 1997, LawLex200200001942JBJ, BOCC, 29 janvier 1998, 3 ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 72, obs. VOGEL. - Comp., déjà, Cons. d'Ét., 31 mai 2000, LawLex200200002045JBJ, JCP E, 2000, 968 ; RJDA, 12/2000, nº 1177 ; Lettre min. éco., 12 août 1999, LawLex200200001955JBJ, BOCC, 18 octobre 2000.

Lettre min. éco., du 10 mai 2006, LawLex200900002957JBJ ; 2 janvier 2009, LawLex200900001258JBJ : parts de marché faibles ou nulles ; 17 février 2006, LawLex200900002991JBJ.

Décision n° 19-DCC-113 du 13 juin 2019, LawLex201900001058JBJ.

Décision Aut. conc. n° 10-DCC-49 du 8 juin 2010, LawLex201000000855JBJ, pour une opération qui consiste à créer une entreprise commune qui ne détient pas les attributs d'une entreprise autonome de plein exercice et n'existe que pour ses sociétés mères.

Décision Aut. conc. n° 19-DCC-157 du 12 août 2019, SALTO, LawLex201900001072JBJ.

Décision Aut. conc. n° 13-DCC-37 du 26 mars 2013, LawLex201300000859JBJ.

Décision Aut. conc. n° 23-DCC-165 du 3 août 2023, LawLex202300011600JBJ.

Décision Aut. conc. n° 19-DCC-32 du 25 février 2019, LawLex201900000448JBJ.

Décision Aut. conc. n° 13-DCC-64 du 5 juin 2013, LawLex201300001185JBJ.

Le lien de causalité peut être établi si l'activité de l'entreprise commune revêt une importance essentielle pour les marchés sur lesquels les sociétés mères sont actives : Lettre min. éco., 10 août 2006, LawLex200600001935JBJ.

Les critères de vraisemblance et d'effet sensible sont liés : la coordination sera d'autant plus vraisemblable qu'elle sera rentable et donc qu'elle produira un effet sensible, V. Lignes directrices révisées, pt 762 ; Décision 19-DCC-113 du 13 juin 2019, LawLex201900001058JBJ, précisant que le risque de coordination du comportement concurrentiel des sociétés-mères est analysé au regard de trois critères cumulatifs : l'existence d'un lien de causalité entre la création de l'entreprise commune et l'apparition du risque de coordination, le degré de vraisemblance de la coordination qui doit présenter un intérêt économique pour les sociétés-mères et l'effet sensible sur la concurrence de la coordination. - V. aussi Décision Aut. conc. n° 13-DCC-40 du 27 mars 2013, LawLex201300000863JBJ ; n° 13-DCC-37 du 26 mars 2013, LawLex201300000859JBJ : excluant tout risque de coordination lorsque seuls deux marchés sur lesquels les sociétés mères interviennent présentent un lien suffisamment direct avec l'activité de l'entreprise commune et que celles-ci n'y détiennent que des parts de marché inférieures à 2 %. 

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