Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Une concentration peut être accompagnée de restrictions tendant à favoriser sa réalisation, certaines étant appréciées en elles-mêmes et soumises à l'article 101 TFUE ou L. 420-1 du Code de commerce, tandis que d'autres, qualifiées d'"accessoires", sont examinées simultanément à l'opération. Sont considérées comme accessoires, les restrictions qui conditionnent l'opération et qui n'en sont pas dét …

Restrictions accessoires.

BOUDOU, Contrôle des concentrations et prohibition des pratiques anticoncurrentielles : entre compétences antagonistes et compétences complémentaires, RJDA n° 7/19, 595.

Une concentration peut être accompagnée de restrictions tendant à favoriser sa réalisation, certaines étant appréciées en elles-mêmes et soumises à l'article 101 TFUE ou L. 420-1 du Code de commerce, tandis que d'autres, qualifiées d'"accessoires", sont examinées simultanément à l'opération. Sont considérées comme accessoires, les restrictions qui conditionnent l'opération et qui n'en sont pas détachables, c'est-à-dire toutes les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration  et dont l'absence soit empêcherait, soit rendrait aléatoire, la réalisation de l'opération . Ainsi, les clauses organisant les relations entre les parties qui ne sont pas directement liées et nécessaires à la réalisation de l'opération notifiée relèvent de l'application des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce . En revanche, l'Autorité de la concurrence n'a pas à se prononcer sur des accords passés entre les parties, portant sur des prestations de services de ressources humaines, des services informatiques, la location de capacités de stockage de butane et le “ debranding ” des produits de la cible, qui ne limitent pas leur liberté d'action ou qui ne restreignent pas la concurrence .

Dans sa première communication relative aux restrictions accessoires aux opérations de concentration du 14 août 1990, la Commission prévoyait que toutes les restrictions accessoires à la concentration devaient être examinées en même temps que l'opération, à condition de ne pas dépasser ce qui est nécessaire à sa réalisation, ce qui impliquait de sa part une appréciation au cas par cas. Dans la communication du 4 juillet 2001, la Commission a adopté une tout autre approche : l'examen visant à déterminer si les restrictions sont accessoires à l'opération est laissé à l'appréciation des entreprises et, le cas échéant, des juridictions nationales. Le règlement 139-2004 relatif au contrôle des concentrations du 20 janvier 2004 a repris ce principe, précisant que “la décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration” (V. art. 8, paragr. 1, al. 2), sans que la Commission soit tenue d'apprécier ces restrictions au cas par cas. La Communication du 5 mars 2005 maintient cette approche : la Commission ne conserve en la matière qu'une fonction résiduelle qui consiste à déterminer si les restrictions sont accessoires uniquement lorsqu'elles suscitent “des questions inédites ou non résolues donnant lieu à une véritable insécurité”, c'est-à-dire lorsqu'elles ne sont pas couvertes par la Communication et n'ont pas fait l'objet d'une décision publiée de la Commission.

Selon la Communication du 5 mars 2005 (pts 18 à 26), des engagements de non-concurrence peuvent être considérés comme accessoires dans la mesure où ils sont limités dans le temps (deux ans si l'opération ne porte que sur l'achalandage ; trois ans lorsque la cession de l'entreprise concerne l'achalandage et le savoir-faire), dans leur portée géographique (la clause doit se limiter à la zone où le cédant offrait ses produits ou ses services avant la cession) , matérielle (l'engagement de non-concurrence ne doit couvrir que les produits et services faisant l'objet de l'activité cédée) et personnelle (le vendeur ne peut s'engager que pour lui-même, ses filiales et ses agents commerciaux) . 

Dès lors qu'elles correspondent aux activités de l'entreprise cédée, les licences de brevets, de droits similaires, de savoir-faire, de marques, de dénominations commerciales, de droits de dessins et modèles, de droits d'auteur ou de droits voisins, qu'elles soient simples, exclusives ou limitées à certaines applications, constituent des restrictions accessoires, à l'exception des stipulations inhérentes à certains accords protégeant plutôt le donneur de licence que le preneur .

V. rappelant cette définition, Lettre min. éco., 29 décembre 2003, LawLex200400001501JBJ.

Tel n'est pas le cas des obligations de volumes portant sur les dépenses réalisées par les utilisateurs de carte Visa émises par chaque banque car elles ne sont pas directement liées à l'activité de l'entreprise cible spécialisée dans le traitement des paiements par carte : Décision Aut. conc. n° 09-DCC-79 du 16 décembre 2009, LawLex201000000148JBJ.

Lettre min. éco., 26 avril 2002, LawLex200300001310JBJ ; 4 juillet 2002, LawLex200200006263JBJ.

Décision Aut. conc. n° 15-DCC-53 du 15 mai 2015, LawLex201500000714JBJ.

Décision Aut. conc. n° 15-DCC-54 du 13 mai 2015, LawLex201500000894JBJ : si une clause de non-concurrence ou de non-débauchage peut apparaître comme nécessaire à l'acquéreur pour bénéficier d'une certaine protection contre la concurrence du vendeur, de manière à fidéliser la clientèle, et à assimiler et exploiter le savoir-faire, de telles clauses ne sont justifiées par l'objectif légitime de réalisation de la concentration que dans la mesure où leur durée n'excède pas trois ans et que leur portée géographique se limite à la zone où le vendeur offrait les produits ou les services en cause avant la cession.

V. Décision Aut. conc. nº 09-DCC-74 du 14 décembre 2009, LawLex201000000095JBJ, pour une clause de non-concurrence et de non-débauchage limitée à trois ans et laissant la possibilité aux cédants d'acheter ou de détenir des parts de sociétés concurrentes de la nouvelle entité à des fins d'investissements.

V. Lettre min. éco., 26 novembre 2003, LawLex200400001500JBJ, pour des accords de collaboration souscrits entre les parties, comprenant notamment une clause de non-concurrence et une licence de brevet ; 10 janvier 2003, LawLex200300002879JBJ, pour un engagement de concurrence conclu pour une période de trois ans et un contrat de sous-licence de marque exclusive ; 24 juillet 2002, LawLex200200006191JBJ, pour un contrat d'approvisionnement exclusif d'une durée de trois ans.

Droit français de la concurrence

601. Restrictions accessoires.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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