CA Paris, Pôle 5 ch. 5-7, 6 juillet 2017, n° 17-07296

Faits et procédure

Le 15 avril 2014, la société Direct Energie a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) d'une plainte visant des pratiques mises en œuvre par la société GDF Suez, devenue la société Engie (la société Engie), dans le secteur de la fourniture de gaz et d'électricité. La société saisissante reprochait à la société mise en cause, d'une part, d'utiliser les données des usagers abonnés aux offres aux Tarifs Réglementés de Vente de gaz (les TRV), qu'elle seule peut pratiquer, pour la commercialisation de ses offres de marché gaz et électricité, d'autre part, de procéder à une confusion des moyens entre les activités de service public et celles placées sous concurrence et, enfin, de dénigrer les opérateurs alternatifs. La saisine a été accompagnée d'une demande de mesures conservatoires visant à obtenir la suspension des pratiques dénoncées ainsi qu'un accès au fichier des clients aux TRV.

Le 17 juin 2014, l'association de consommateurs Union fédérale des consommateurs - Que choisir (l'association UFC-Que choisir), a également saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Engie.

Par décision n° 14-MC-02 du 9 septembre 2014, l'Autorité a accueilli la demande de mesures conservatoires et a décidé de poursuivre l'instruction au fond. Par décision du 26 mai 2015, le rapporteur général adjoint a également décidé de joindre les deux saisines.

Dans le cadre de l'instruction au fond, des griefs ont été notifiés à la société Engie le 20 juillet 2016. Le même jour, ces griefs ont été communiqués à l'ensemble des parties à la procédure, qui ont pu faire valoir leurs observations. L'association UFC-Que choisir et la société Engie ont respectivement déposé leurs observations le 19 septembre 2016, pour la première, et les 19 et 20 octobre 2016, pour la seconde.

Par lettre du 22 décembre 2016, la société Direct Energie a été convoquée à la séance du 18 janvier 2017. Il lui a été précisé, dans cette lettre, que le 14 novembre précédent, l'article L. 464-2 III avait été mis en œuvre et avait donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal par lequel la société Engie avait " donné son accord à une procédure de transaction ". Le 4 janvier 2017, un support informatique contenant les éléments postérieurs à la notification des griefs a été remis à la société Direct Energie.

En analysant celui-ci, elle a constaté, d'une part, l'existence de notes mentionnées comme étant " inaccessibles ", d'autre part, qu'il ne contenait pas un certain nombre de pièces qui, selon elle, auraient dû y figurer, en particulier, la proposition de transaction établie par les services d'instruction, une " note complémentaire " faisant état des éléments de droit et de fait susceptibles d'influencer le montant de la sanction pécuniaire, un éventuel échange entre la société Engie et les services d'instruction relatif à la proposition de transaction et au délai fixé par le rapporteur général pour que la société fasse part de son acceptation et le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016.

Les conseils de la société Direct Energie ont alors adressé une lettre aux services d'instruction leur demandant " de bien vouloir procéder sans délai à une communication de l'ensemble de ces éléments ", ce qui leur a été refusé.

À la suite de sa séance qui s'est tenue le 18 janvier 2017, l'Autorité de la concurrence a, par une décision n° 17-D-06 du 21 mars 2017, prononcé à l'encontre de la société Engie une sanction pécuniaire de 100 000 000 d'euros sans prononcer d'injonction.

Le 6 avril 2017, la société Direct Energie a déposé au greffe de la Cour d'appel de Paris un recours en annulation et, subsidiairement, en réformation contre cette décision.

Elle a, par lettre du 18 avril 2017 adressée à la Présidente de l'Autorité, sollicité la communication des pièces de procédure suivantes :

- les observations d'Engie et ses éventuelles annexes enregistrées au dossier dans des cotes comprises entre les numéros 14647 à 16815 ;

- la demande d'Engie de retrait de ses observations du dossier, si elle existe ou, à défaut, une attestation de l'Autorité indiquant que cette pièce n'existe pas ;

- la proposition de transaction élaborée par les services d'instruction ou, à défaut, une attestation de l'Autorité indiquant que cette pièce n'existe pas ;

- la " note complémentaire " faisant état des éléments de droit et de fait susceptibles d'influencer le montant de la sanction pécuniaire, si elle existe ou, à défaut, une attestation de l'Autorité indiquant que cette pièce n'existe pas ;

- tout échange écrit éventuel entre Engie et les services d'instruction qui est postérieur à la date de notification des griefs et qui ne figurait pas au dossier, s'il existe ou, à défaut, une attestation de l'Autorité indiquant que cette pièce n'existe pas ;

- le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016 ;

- le procès-verbal de la séance du 18 janvier 2017 ;

Par courrier du 25 avril 2017, Mme la Présidente de l'Autorité de la concurrence a communiqué le procès-verbal de séance, en indiquant à la société Direct Energie que " le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016 (...) dans sa version confidentielle, n'est pas communicable à la partie saisissante " et que " le dossier de procédure ne contient ni d'observations d'Engie en réponse à la notification des griefs, ni proposition écrite de transaction, ni note des services de l'instruction sur les sanctions ".

SUR CE,

Vu le recours en annulation et réformation formé par la société Direct Energie devant la Cour d'appel de Paris à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence n° 17-D-06 du 21 mars 2017 déposé au greffe de la cour le 6 avril 2017 ;

Vu les conclusions d'incident déposées par la société Direct Energie au greffe de la cour d'appel le 28 avril 2017 par lesquelles elle demande que soit ordonnée la communication de pièces ;

Vu les observations déposés par l'Autorité de la concurrence au greffe de la cour le 18 mai 2017 ;

Vu les observations déposés par le Ministre chargé de l'Economie au greffe de la cour le 19 mai 2017 ;

Vu les conclusions récapitulatives déposées par la société Direct Energie au greffe de la cour le 6 juin 2017 ;

Vu les conclusions récapitulatives en réponse à l'incident déposées par la société Engie au greffe de la cour d'appel le 12 juin 2017 ;

Après avoir entendu à l'audience publique du 13 juin 2017, les conseils des parties, la société Engie ayant été mise en mesure de répliquer et ayant eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'Autorité de la concurrence et le ministère public qui a conclu au rejet des demandes de la société Direct Energie.

LA COUR,

Sur la communication des pièces du dossier à la cour d'appel

La société Direct Energie soutient qu'à l'occasion d'un recours contre l'une de ses décisions, l'Autorité doit, en application de l'article R. 464-15 du Code de commerce, transmettre au greffe de la cour d'appel, ainsi qu'à toutes les parties, l'ensemble des pièces de procédure et éléments produits ou échangés devant elle, afin, d'une part, de permettre à la cour d'apprécier la régularité de la décision, d'autre part, d'assurer au requérant la pleine effectivité de son droit au recours. Elle explique à ce sujet que seules les dispositions de l'article L. 463-4 du Code de commerce, relatives à la protection du secret des affaires, peuvent autoriser l'Autorité à soustraire valablement des pièces du dossier au contradictoire.

Elle expose que cette disposition ne mentionne nullement de " dossier de procédure ", mais le dossier de l'affaire et que c'est donc à tort que l'Autorité croit pouvoir n'adresser à la cour qu'un dossier de procédure.

Elle ajoute que le saisissant n'est pas un tiers à la procédure, mais une partie, comme cela résulte de l'article L. 463-2 du Code de commerce qui le qualifie comme tel. Elle fait encore valoir que la cour n'est saisie que des moyens des parties au recours, qu'il est donc nécessaire que celles-ci puissent avoir accès au dossier pour articuler leurs moyens efficacement et que tout élément susceptible d'affecter la légalité interne ou externe de la décision doit être, dans cet objectif, communiqué tant à la cour qu'aux parties. Elle estime que considérer que la procédure de transaction relèverait d'une confidentialité particulière permettant de faire échapper sa mise en œuvre à un véritable contrôle juridictionnel aboutirait à dénaturer les dispositions de l'article L. 464-2 III du Code de commerce.

Elle fait enfin valoir que toutes les pièces d'un dossier de l'Autorité sont confidentielles et qu'elle ne pourrait en tout état de cause pas les utiliser à d'autres fins que celles de la défense de ses droits, puisque toute divulgation est pénalement sanctionnée par les dispositions de l'article L. 463-6 du Code de commerce.

La société Engie, l'Autorité et le Ministre de l'Economie contestent cette analyse. La société Engie estime en effet qu'il n'existe aucun principe permettant d'avoir accès à l'intégralité des pièces produites par l'Autorité ou communiquées à celle-ci dans le cadre d'une affaire contentieuse. L'Autorité oppose, pour sa part, s'être conformée aux dispositions réglementaires du Code de commerce qui lui prescrivent de transmettre à la cour l'entier dossier de la procédure pour lui permettre d'examiner le recours dont elle est saisie.

En application de l'article R. 464-15, alinéa 2, du Code de commerce, lorsqu'un recours est formé contre une décision de l'Autorité de la concurrence, celle-ci " (...) transmet au greffe de la cour le dossier de l'affaire qui comporte les procès-verbaux et rapports d'enquête, les griefs, les observations, le rapport, les documents et les mémoires mentionnés à l'article L. 463-2 ".

À ce sujet, la cour relève qu'à la suite du recours formé par la société Direct Energie le 6 avril 2017, l'Autorité de la concurrence a adressé au greffe de la cour, le 20 avril 2017, une copie intégrale de la procédure, dans sa version confidentielle. Cette copie comprend l'intégralité des pièces de la procédure, y compris celles couvertes par le secret des affaires, ainsi que le procès-verbal d'acceptation de la proposition de transaction daté du 14 novembre 2016. À cette même date, une version non-confidentielle du dossier, identique à celle remise à la société Direct Energie, occultant cette fois les pièces protégées par le secret des affaires et excluant le procès-verbal d'acceptation de la proposition de transaction, a également été adressée à la cour.

Enfin, le 24 avril 2017, le greffe de la cour et la requérante ont été rendus destinataire du procès-verbal de la séance tenue le 18 janvier 2017 devant l'Autorité.

Il en résulte qu'en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a bien transmis au greffe de la cour d'appel l'ensemble des pièces de procédure et éléments produits ou échangés devant elle, permettant d'apprécier la régularité de la décision, conformément aux dispositions réglementaires du Code de commerce qui lui sont applicables.

Il s'ensuit que les moyens de la requérantes doivent être rejetés.

Sur les demandes d'accès aux pièces de la société Direct Energie

La société Direct Energie demande à avoir accès à plusieurs pièces, qu'elle estime nécessaires, d'une part, à l'effectivité de son recours, d'autre part, pour permettre à la cour d'exercer son contrôle sur la régularité de la procédure.

Elle indique que, contrairement à ce que soutient la société Engie, cette demande ne vise pas à suppléer une quelconque carence de sa part dans l'administration de la preuve et qu'elle ne saurait être assimilée à une mesure d'instruction visée par l'article 146 du Code de procédure civile, mais qu'elle constitue une demande de production d'éléments de preuve régie par l'article 142 du Code de procédure civile.

La société Engie, l'Autorité et le Ministre de l'Economie s'opposent à ces demandes. Ils exposent que la requérante ne justifie pas des raisons pour lesquelles elle considère que ces éléments seraient nécessaires à son recours. La société Engie ajoute que cette demande de communication de pièces n'a d'autre but que de permettre à la société Engie d'étayer a posteriori un recours dont elle n'est pas en mesure de formuler, à ce stade, le moindre moyen, en méconnaissance des dispositions de l'article 146 du Code de procédure civile. Enfin, l'Autorité explique, pour sa part, que ni le principe du contradictoire, ni le droit à un recours effectif, ni aucun autre principe ne lui imposent de communiquer à la société Direct Energie les pièces qu'elle réclame.

À titre liminaire, la cour relève que la demande de la requérante vise la production d'éléments de procédure et non le prononcé d'une mesure d'instruction. C'est donc à juste titre que la société Direct Energie soutient que sa demande ne relève pas des dispositions de l'article 146 du Code de procédure civile.

Dans ses conclusions récapitulatives, la requérante prend acte de ce que le dossier ne contient pas de proposition écrite de transaction, ni de note des services d'instruction sur les sanctions, ainsi que l'indique l'Autorité dans ses conclusions écrites. Elle indique encore prendre acte de l'absence de demande de retrait de ses observations par la société Engie ainsi que de l'absence de proposition écrite de transaction.

Elle réduit donc sa demande de production aux pièces suivantes :

- les observations déposées par la société Engie à la suite de la notification de griefs ;

- la proposition de transaction faite par les services d'instruction en application de l'article L. 464-2 du Code de commerce, comprenant l'ensemble des éventuels échanges entre la société Engie et les services d'instruction relatifs à cette demande de transaction et au délai pour l'accepter ;

- le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016.

Elle expose qu'elle entend, par la consultation de ces pièces, s'assurer que la société Engie n'a pas discuté les griefs avant la signature du procès-verbal de transaction, ni remis en cause leur portée. Elle souhaite vérifier que la société Engie n'a pas pu convaincre les rapporteurs de l'inutilité d'une prolongation de l'accès aux données qui avait été ordonnée à titre conservatoire, ainsi que de l'inutilité d'une séparation structurelle, alors que la procédure de transaction ne saurait porter sur les griefs et sur les montants de l'amende. Elle ajoute qu'elle veut aussi s'assurer que, lors des discussions, n'a pas été évoquée la possibilité de clôturer sans amende, mais avec des engagements, une autre saisine portant sur le même marché mais relative à des pratiques connexes.

Sur la demande de production des observations d'Engie en réponse à la notification des griefs

La société Direct Energie demande que lui soient communiquées les observations de la société Engie en réponse à la notification des griefs et ses éventuelles annexes initialement enregistrées au " dossier de procédure " dans des cotes comprises entre les numéros 14647 et 16815.

Cette demande ne peut toutefois être accueillie.

En effet, dès lors que la société Engie a choisi de ne pas contester la réalité des griefs qui lui ont été notifiés et d'accepter la proposition de transaction que lui a soumise le rapporteur général, elle a renoncé aux observations précédemment déposées, par lesquelles elle avait contesté les griefs. C'est donc à juste titre que ce document, devenu sans objet et sans portée procédurale, a été retiré du dossier dans lequel il avait été coté lors de sa réception par les services de l'Autorité. La cour relève au surplus que la consultation de ce document ne permettrait pas de tirer, en dehors de conjectures et de suppositions sans portée juridique, de conclusion sur d'éventuelles transactions entre les rapporteurs, le rapporteur général et la société Engie dès lors qu'en tout état de cause, seul importe le résultat final de la non-contestation des griefs effective et actée tant par le procès-verbal de transaction que par le collège de l'Autorité dans la décision attaquée.

La demande de la société Direct Energie doit, par conséquent, être rejetée.

Sur la demande de production de la proposition de transaction effectuée par les services d'instruction en application de l'article L. 464-2 du Code de commerce, comprenant l'ensemble des éventuels échanges entre la société Engie et les services d'instruction relatifs à cette demande de transaction et au délai pour l'accepter

Si, ainsi que le rappelle la société Direct Energie, l'article L. 463-1 du Code de commerce énonce que, par principe, la procédure devant l'Autorité est contradictoire et si le plaignant est une partie à la procédure, ces dispositions visent, toutefois, les éléments de fait qui sont de nature à rapporter la preuve de l'existence des pratiques poursuivies ainsi que ceux qui sont susceptibles de démontrer leur inanité ou encore l'absence de participation des personnes poursuivies.

Or les échanges des parties mises en cause avec les services d'instruction afin d'aboutir à une transaction sont d'une toute autre nature et doivent demeurer confidentiels, ce que justifient les impératifs de la mission de protection de l'ordre public économique, dont est investie l'Autorité.

En effet, la procédure prévue par l'article L. 464-2 III du Code de commerce permet à l'Autorité, sur proposition du rapporteur général, de transiger avec une entreprise à laquelle ont été notifiés des griefs afin de permettre une sanction plus rapide et plus immédiatement efficace des pratiques poursuivies. Dans le cadre de cette procédure spécifique, l'entreprise en cause accepte de ne pas contester les griefs, ainsi que le montant même de la sanction infligée, ce qui revient à une renonciation à ses droits de la défense et à son droit au recours sur ces points. Cette renonciation requiert pour être efficace, que cette partie puisse bénéficier d'une confidentialité des échanges qui se déroulent entre elle et l'Autorité.

Ce caractère confidentiel est d'ailleurs, ainsi que le souligne l'Autorité, confirmé par les dispositions de l'article L. 483-5 du Code de commerce transposant la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014. Ces dispositions excluent en effet, que le juge saisi d'une action en dommages-intérêts enjoigne la communication ou la production d'une pièce qui pourrait comporter " (...) un exposé écrit ou la transcription de déclarations orales, présenté volontairement à une autorité de concurrence par une personne mentionnée à l'article L. 481-1 ou en son nom, traduisant sa volonté de renoncer à contester la réalité des griefs qui lui sont notifiés et la responsabilité qui en découle, ou reconnaissant sa participation à une pratique anticoncurrentielle et la responsabilité qui en découle, établi pour permettre à l'Autorité de la concurrence d'appliquer la procédure prévue au III de l'article L. 464-2 (...) ".

Il s'ensuit que les échanges entre les services d'instruction et la société Engie, à laquelle des griefs avaient été notifiés, afin de mener à bien la transaction et qui ne figurent pas au dossier, quand bien même certains d'entre eux auraient-ils été consignés par écrit, sont confidentiels.

À ce sujet la société Direct Energie fait valoir que la société Engie ayant, préalablement à la transaction, déposé des observations de contestation des griefs, elle souhaite vérifier, par la consultation des échanges qui se sont déroulés dans le cadre de la transaction, si les services d'instruction ne se sont pas laissés influencer par les arguments produits, ce qui aurait conduit à une minoration de la sanction ou à l'abandon de l'injonction de communication des fichiers des clients aux TRV, sans que la société Direct Energie, première intéressée, puisse donner son opinion.

Cependant, la société saisissante est, dans le cadre de son recours, parfaitement en mesure de contester le montant de la sanction et l'absence d'injonction de communication des fichiers des clients aux TRV, par des éléments objectifs relatifs tant aux pratiques reprochées qu'aux éventuels effets qu'elle a pu subir du fait de ces pratiques, sans avoir à connaître le contenu des échanges ayant abouti à la transaction. Par conséquent, outre que rien ne permet de penser que de tels documents existent, leur consultation ne serait, en tout état de cause, nullement nécessaire à l'exercice du recours effectif de la société Direct Energie.

Il s'ensuit que la demande doit être rejetée.

Sur la demande de production du procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016

La société Direct Energie soutient que le procès-verbal de transaction du 14 novembre 2016 ne peut pas revêtir un caractère confidentiel en l'absence d'une demande de protection au titre du secret des affaires ou d'une décision du rapporteur général en ce sens, conformément aux articles L. 463-1 et L. 463-4 du Code de commerce.

Elle ajoute que, contrairement à ce que soutient l'Autorité, ce document ne peut pas engager la seule entreprise qui le signe, dès lors qu'il entérine la proposition de sanction établie par les rapporteurs, qui se sont engagés à proposer et soutenir une fourchette de sanction. Enfin, elle indique qu'il constitue une pièce de procédure qui permet d'apprécier la régularité de la procédure de transaction prévue à l'article L. 464-2 III du Code de commerce, de sorte que toute partie à la procédure doit y avoir accès.

Cependant, ainsi qu'il a été précédemment retenu, la confidentialité de la procédure de transaction légitime que le procès-verbal de celle-ci n'ait pas été communiqué à la partie saisissante.

Contrairement à ce que soutient la société Direct Energie, aucune disposition légale ou réglementaire n'impose d'adresser aux autres parties, avant le rapport ou avant la séance, ce procès-verbal, qui n'engage que l'entreprise qui le signe. En effet, si le collège de l'Autorité se trouvait en désaccord avec la proposition de transaction faite par le rapporteur général, il ne serait pas lié par ce procès-verbal et pourrait renvoyer l'affaire à l'instruction.

Cette analyse est d'ailleurs confortée par les dispositions des articles R. 464-4 et L. 464-2 III du Code de commerce, qui prévoient, le premier, que les parties et le commissaire du Gouvernement sont informés de la transaction intervenue entre le rapporteur général et l'entreprise en cause par l'envoi d'une lettre du rapporteur général, trois semaines au moins avant le jour de la séance, et, le second, que l'Autorité doit seulement entendre cette entreprise et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport. Il s'ensuit que les pièces relatives à la procédure de transaction, dont le procès-verbal qui le consigne, n'ont pas vocation à être communiquées aux autres parties, qui ne bénéficient que d'un droit à être informées de la proposition qu'entend formuler le rapporteur général à l'Autorité de faire application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

Contrairement à ce qu'affirme la société Direct Energie, il s'en déduit que la confidentialité de la transaction est indépendante de la procédure de protection du secret des affaires et il est inopérant que la société Engie n'ait pas demandé cette protection.

En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, les demandes de communication de pièces de la société Direct Energie doivent être rejetées.

Par ces motifs, LA COUR, Rejette les demandes de communication de pièces de la société Direct Energie ; Réserve les dépens.