CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 4 juillet 2012, n° 10/16247

EXPOSE DU LITIGE

Faits et procédure :

Par acte sous seing privé en date du 18 juin 1979, M Elia Baruch a donné à bail à M Philippe Soret en renouvellement d'un bail précédent un local commercial situé à [...] composé d'une boutique en rez-de-chaussée, d'une grande pièce avec salle de bains au premier étage et de deux caves à destination d'import-export d'ouvres d'art, curiosités et antiquités' Ce bail a été renouvelé le 5 mai 2000.

Par acte d'huissier en date du 26 décembre 2005, M Elia Baruch a délivré congé à M Soret avec refus de renouvellement et offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 30 juin 2006.

Par ordonnance du 12 septembre 2006, le Juge des référés du tribunal de grande instance de Paris a désigné en qualité d'expert M Cornaton avec mission de donner son avis sur la valeur des indemnités d'éviction et d'occupation.

Par acte d'huissier en date du 21 mars 2008, M Baruch a assigné M Soret notamment aux fins de fixation des indemnités d'éviction et d'occupation.

L'expert a déposé son rapport le 13 septembre 2007 aux termes duquel il conclut à une indemnité d'éviction de 217 617 € et à une indemnité d'occupation de 26 460 € par an.

Par jugement en date du 5 juillet 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a :

Fixé à la somme de 226 643 € l'indemnité d'éviction due par M Baruch à M Soret,

Fixé à la somme de 44 835 € l'indemnité d'occupation due par M Soret à M Baruch depuis le 1er juillet 2006 et jusqu'à libération effective des lieux, le 31 mars 2009, déduction faite des loyers effectivement réglés pendant cette période,

Condamné M Baruch à rembourser à M Soret le montant du dépôt de garantie soit la somme de 1 692 €,

Prononcé la compensation entre ces sommes,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Fait masse des dépens en ce compris les frais d'expertise et dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties.

M Baruch a relevé appel de cette décision le 3 août 2010 et, par ses dernières conclusions en date du 14 mars 2012, demande à la Cour au visa des articles L 145-14 à L 145-60 du code de commerce de :

Réformer le jugement et statuant à nouveau,

A titre principal,

Débouter M Soret de son droit à indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes du fait des fautes irréversibles commises en cours de bail et tenant aux dégradations affectant le local de son fait personnel, aux travaux de changement d'affectation de la cave et de la salle de bain qu'il a réalisés sans autorisation préalable et écrite de son bailleur, au défaut d'entretien et d'assurance locative du bien loué,

A titre subsidiaire,

Fixer au total de 87 000 € l'indemnité d'éviction à la charge de M Baruch en application de l'article L145-14 du Code de commerce se décomposant comme suit :

Droit au bail

83 000 €

Frais du nouveau bail

3 000 €

Déménagement

1 000 €

A toute hypothèse,

Condamner M Soret, à compter du 1er juillet 2006, à payer à M Baruch une indemnité d'occupation annuelle de 29 400 €, charges et taxes en sus, jusqu'à libération effective des lieux par remise des clés intervenue le 31 mars 2009, soit la somme totale de 80 850 €, charges et taxes en sus,

Dire s'il y a lieu au paiement d'indemnité d'éviction que M Baruch pourra compenser les sommes dues et verser à M Soret un solde d'un montant total de 6 150 € (soit le total de l'indemnité d'éviction de 87 000 € ' le total de l'indemnité d'occupation de 80 850 €),

Débouter M Soret de toute demande plus ample ou contraire,

Condamner M Soret aux dépens de la procédure dont distraction au profit de la SCP Fisselier en application de l'article 699 du Code de procédure civile, ainsi qu'au paiement de la somme de 5 000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

M Soret, par ses dernières conclusions en date du 22 février 2012, demande à la Cour de :

Dire et juger irrecevable comme prescrite et nouvelle en cause d'appel la demande de rétractation de l'indemnité d'éviction,

Dire et juger irrecevable cette demande en ce que M Baruch avait connaissance des griefs allégués avant la délivrance de son congé,

Dire et juger en toute hypothèse que cette demande est infondée,

Condamner Monsieur Baruch à verser à M Soret une somme de 497 171 €, au regard des 50 % de perte de clientèle, et en toutes hypothèses de 323 135 € au regard de la perte de 20 % de la clientèle à parfaire au titre de l'indemnité d'éviction,

Dire et juger en toutes hypothèses que l'indemnité d'occupation fixée devra tenir compte d'un abattement de 10 % et être compensée avec les sommes effectivement versées au titre de l'occupation pour la période du 1er juillet 2006 au 31 mars 2009, somme qui ne saurait être inférieure à 33 975,62 €,

Condamner M Baruch à verser à M Soret la somme de 1 692 € à titre de restitution de dépôt de garantie,

Débouter M Baruch de ses demandes, fins et prétentions,

Condamner M Baruch à verser à M Soret la somme de 15 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner M Baruch aux entiers dépens outre les frais d'expertise et les factures d'huissier en date des 7 janvier et 5 mai 2009 dont distraction au profit de la SCP Ribaut en application de l'article 699 du code de procédure civile.

SUR CE,

Pour s'opposer en cause d'appel au paiement d'une indemnité d'éviction, le bailleur fait valoir :

-que le locataire a commis diverses dégradations dans les lieux dont il n'a pu avoir connaissance que postérieurement au congé, lors de la restitution des locaux le 31 mars 2009, et qui établissent que le locataire a enfreint son obligation d'entretenir les locaux en bon état de réparations locatives, qu'une expertise est en cours à cet égard pour permettre de déterminer l'ampleur des réparations imputables aux désordres occasionnés par le preneur,

-qu'il existe dans les lieux une infiltration dans le mur mitoyen avec l'immeuble voisin ainsi qu'il a été constaté par l'architecte de la copropriété, et que M Soret n'a procédé à aucune déclaration de sinistre, et n'a pas justifié être couvert par une assurance pour la période antérieure au 18 juin 2003,

-que M Soret a procédé dans les lieux loués à des changements d'affectation sans demander l'autorisation du bailleur, nonobstant les stipulations du bail, en procédant à la création d'une ouverture depuis l'intérieur du local vers le sous-sol permettant d'y accéder directement et impliquant l'affectation du sous-sol en surface commerciale et en supprimant de ce qui était la salle de bains du premier étage, la baignoire et le bidet.

M Soret oppose à cette demande qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel, M Baruch n'ayant pas contesté en première instance le droit pour le locataire d'obtenir une indemnité d'éviction, que cette demande est prescrite par l'effet de la prescription biennale prévue par l'article L 145-60 du code de commerce, dans la mesure où elle est présentée plus de deux ans après la date de délivrance du congé et celle du constat de l'état des lieux, que la prescription n'a pu être interrompue par l'effet de la demande en référé expertise qui tendait précisément à voir fixer cette indemnité, que cette demande est irrecevable dés lors que les modifications alléguées apportées aux locaux, ont fait l'objet d'une description dans un précédent rapport d'expertise diligentée à la suite d'une action en fixation du loyer de sorte que le bailleur en avait connaissance avant la délivrance du congé, que cette demande n'a été précédée d'aucune mise en demeure, s'agissant du défaut allégué d'assurance, qu'enfin, elle n'est pas fondée, M Soret invoquant être étranger au dommage causé au mur mitoyen dont il avait averti le bailleur qui est resté selon lui inactif.

Or le bailleur peut s'opposer, pendant le cours de la procédure en fixation de l'indemnité d'éviction, au paiement de cette indemnité en invoquant des motifs de refus nés postérieurement au congé ou qui ont été découverts postérieurement et cette demande n'est pas nouvelle en cause d'appel au sens de l'article 564 du code de procédure civile puisqu'elle ne tend qu'à écarter les prétentions adverses en paiement de l'indemnité d'éviction. Elle peut être régulièrement formée tant qu'il n'a pas été statué définitivement sur le droit à indemnité d'éviction et ne se heurte donc pas à la prescription de l'article L 145-60 du code de commerce.

Elle est néanmoins en l'espèce pour partie irrecevable et pour partie non fondée.

En effet, dans un rapport en date du 23 novembre 1998, Mme Maigne Gaborit expert avait décrit ainsi les locaux visités : ' le bail ne décrit que deux caves sans mention d'une communication avec la boutique. On constate aujourd'hui qu'il existe une communication directe avec la boutique par un escalier à claire voie et que l'accés aux parties communes en sous-sol, est muré .. Sur la pièce située à l'arrière de l'étage, et qui est décrite au bail comme une salle de bains installée avec baignoire, bidet, lavabo, water closets, on constate aujourd'hui que ne subsistent plus que lavabo et sanitaires et que cette pièce est désormais affectée à usage de réserve pour les besoins du commerce' et l'expert de conclure que ces modifications considérées dans leur ensemble apportent un confort de stockage appréciable.

Il en ressort que le bailleur avait connaissance parfaite de la consistance des lieux et des modifications qui y ont été apportées par le preneur avant la délivrance du congé comportant offre de paiement d'une indemnité d'éviction de sorte qu'il ne peut les invoquer aujourd'hui comme motif de refus de paiement d'une indemnité d'éviction.

S'agissant du dommage causé par un dégât des eaux au mur de la boutique mitoyen avec l'immeuble voisin, M Soret justifie en avoir avisé le bailleur et le syndic de la copropriété dès septembre 2008 et avoir procédé à des déclarations de sinistre qui n'ont pas permis d'y mettre fin ; M Baruch ne précise pas le grief qu'il reproche à cet égard à son locataire alors qu'informé de l'existence de ce désordre, il n'a ni déclaré lui-même le sinistre, ni fait quelque injonction que ce soit à son locataire, ni visité ou fait visiter les lieux pour apprécier l'ampleur des dégradations sur lesquelles il était alerté ; il a, depuis, sollicité la désignation d'un expert, assignant le syndicat de la copropriété voisine sans appeler à la cause son locataire, peu important que l'expertise ne soit destinée comme le soutient M Baruch qu'à permettre de déterminer le montant des réparations puisqu'il admet que celles-ci ne sont imputables qu'à la seule copropriété voisine ;

S'agissant du défaut allégué de production d'attestation d'assurance pour la période antérieure au 18 juin 2003, M Baruch ne justifie pas de l'envoi d'une mise en demeure, préalable à l'invocation de ce grief comme refus de paiement de l'indemnité d'éviction et à supposer la demande fondée sur ce grief néanmoins recevable, M Baruch ne fait pas la preuve de la gravité du motif allégué, admettant que M Soret a justifié d'une assurance renouvelée à compter du 18 juin 2003.

S'agissant plus généralement des dégradations reprochées à son locataire, si M Baruch est recevable à invoquer qu'il n'a pu en connaître l'existence qu'après la remise des clefs le 31 mars 2009, il convient de relever qu'il a été débouté de sa demande d'expertise des locaux à l'encontre de M Soret et n'établit pas par les seuls procès- verbaux de constat qu'il produit l'importance des désordres allégués et leur imputation à un mauvais entretien des locaux par M Soret , étant observé que ces dégradations concernent pour l'essentiel les peintures des murs, de la devanture et des sols ainsi que les éventuels dégâts causés par l'enlèvement de la baignoire dont le bailleur se réserve de demander réparation ultérieurement ; ces griefs ne caractérisent cependant pas des motifs d'une gravité suffisante pour priver le locataire d'une indemnité d'éviction ;

Sur l'indemnité d'éviction :

M Soret fait valoir que son éviction des lieux entraîne la perte de son fonds idéalement situé à proximité des lieux de culture de la capitale et dans un environnement favorable de librairies et galeries d'art, que si 20 % environ de sa clientèle réside dans le centre de Paris, le reste de sa clientèle provinciale et résidant en banlieue ne le suivra pas dans son nouvel emplacement comme a pu le constater son expert-comptable ; que si la cour n'admet pas la perte du fonds, elle devra au moins considérer que c'est 50 % de sa clientèle qui a en réalité été perdue à la suite de son déménagement de la [...] où était implantée la boutique vers la [...] où il s'est installé ainsi que le révèle l'évolution de son chiffre d'affaires, que la nouvelle boutique ne permet pas de bien mettre en valeur les collections et que sa situation est globalement plus défavorable pour un commerce d'objets de collection.

L'expert qui a eu à apprécier la perte éventuelle de clientèle avant tout transfert effectif du fonds a estimé que le fonds de commerce qui s'adresse à des collectionneurs éclairés et fidèles est transférable sans perte importante de clientèle, ce dont avait alors convenu M Soret et il estimait que 16 % des clients de M Soret résidant dans le centre de Paris, le montant du préjudice pour perte partielle de clientèle ne saurait excéder 20 % du chiffre d'affaires annuel moyen hors taxes soit 75 800 €.

Le tribunal a retenu que l'indemnité principale d'éviction était une indemnité de transfert mais que la [...] bien que piétonnière étant d'une commercialité moindre que la [...] et le local où s'est installé M Soret étant plus petit que le précédent, il convenait de retenir une indemnité pour perte de clientèle égale à 15 % du chiffre d'affaires moyen annuel hors taxes.

Or il n'est pas démontré que les locaux actuels sont moins adaptés que les précédents à la présentation des collections d'objet d'art dès lors qu'il n'est pas contesté que leur surface utile est de 45 m² alors que le précédent local ne comportait qu'une boutique de 28 m² en rez-de-chaussée et un lieu de rangement de 31 m² à l'étage, la cave n'étant utilisée selon M Soret que pour le stockage des emballages ; la clientèle est en outre composée d'amateurs éclairés et fidèles et non de clients de passage de sorte qu'elle ne sera pas affectée par le déplacement de la boutique de la [...] à la [...], à quelques mètres seulement de l'ancien emplacement, la commercialité de la rue et donc le nombre de passants étant au regard du commerce exercé sans incidence sur l'activité ;

M Soret produit les chiffres d'affaires des mois de juillet et septembre 2009 pour justifier par comparaison avec ceux de l'année précédente de la baisse de son activité ainsi qu'une attestation de son expert-comptable qui est pour le moins prudente puisqu'il écrit en octobre 2009 ' le déplacement de la [...] à la [...] ne semble pas avoir permis le transfert de clientèle' mais il s'abstient de produire le chiffres d'affaires de l'année 2010 qui aurait permis de vérifier que la baisse alléguée était pérenne et tenait bien à la qualité de l'emplacement et non à une baisse ponctuelle justifiée par le trouble commercial entraîné par le déménagement.

Il s'ensuit qu’en l'absence de démonstration de la perte alléguée de clientèle et alors que le fonds a été transféré, l'indemnité d'éviction allouée sera principalement comme l'ont estimé les premiers juges une indemnité de transfert calculée par référence à la valeur du droit au bail capitalisé.

M Baruch conteste le coefficient de capitalisation de 6 proposé par l'expert pour un emplacement de bonne commercialité et demande de le diminuer à 5 dans la mesure ou la portion de la [...] où se situait le commerce est de moins bonne commercialité (voies à trois sens uniques avec couloir de bus et vue sur la façade noircie de l'hôtel Richelieu, entourage de commerce de bouche populaires...) que les voies perpendiculaires.

Or la proposition de l'expert compte tenu de la bonne commercialité globale du secteur et de la large destination du bail sera entérinée de sorte que l'indemnité principale d'éviction s'élève à la somme de 99 000 € telle que retenue par le tribunal à laquelle s'ajoutent les indemnités accessoires :

-frais de remploi : M Baruch critique la somme de 7000 € arbitrée par le tribunal au motif que M Soret n'a pas justifié de la somme dépensée au titre de la recherche d'un local et de la conclusion du nouveau bail. M Soret demande l'allocation d'une somme de 58 012 € à titre principal et de 21 502 € à titre subsidiaire en se fondant sur un rapport d'expertise amiable établi en 2006. Faute de justification de la somme dépensée au titre de l'établissement du nouveau bail , M Soret se verra indemnisé pour ce poste par une somme de 5 500 €.

-frais de déménagement et de réinstallation : ils sont justifiés à hauteur d'une somme de 3 030 € au titre des frais de déménagement et de 20 000€ au titre de réinstallation, les frais de location d'un box et d'un garde meubles, de télésurveillance et d'alarme, de remontage des ordinateurs et de réfection des vitres étant en lien direct avec le déménagement puis la nécessité d'aménager de façon spécifique les nouveaux locaux en rapport avec l'activité exercée ;

-le trouble commercial : M Baruch critique la somme allouée par le tribunal et correspondant à trois mois de marge brute, ce qui est selon lui excessif dans la mesure ou M Soret s'est installé à proximité de son ancienne boutique, pour y exercer la même activité dans de meilleures conditions alors qu'il avait tout loisir de demeurer dans les lieux ; or le trouble commercial qui doit être indemnisé est celui qui est occasionné par la nécessité de transférer le fonds de commerce considéré à la suite du congé refus de renouvellement. M Soret justifie d'une baisse importante de son activité commerciale en 2009, année de son déménagement qui justifie de lui allouer une somme correspondant à deux mois de marge brute en 2006 soit 21 522 €.

-frais divers : il s'agit des frais de publicité, non contestés en première instance et alloués pour la somme de 6 000 € qui sera confirmée.

-frais de double loyer : le nouveau bail étant à effet du 6 janvier 2009, M Soret justifie avoir dû exposer des frais de double loyer pour le montant de 7 350 €.

L'indemnité globale d'éviction s'établit ainsi à la somme de :

99 000+ 5 500+ 23 030 + 21 522+ 6 000 + 7 350 = 162 402 €.

Sur l'indemnité d'occupation :

Les parties ne s'opposent pas sur le montant de l'indemnité d'occupation annuelle de 29 400 € hors tout abattement de précarité dont M Baruch conteste l'application aux motifs que M Soret n'a jamais été à compter du congé en situation de précarité, d'empêchement d'approvisionnement normal ou de péremption du stock, qu'il a bénéficié d'un faible loyer pendant de nombreuses années et n'a pas entretenu les locaux ;

Or M Soret a, du fait de la délivrance du congé, connu une période de précarité résultant de l'incertitude d'une réinstallation qui justifie de pratiquer un abattement de précarité de 10 % ;

Il s'ensuit que l'indemnité d'occupation due par M Soret à compter du 1er juillet 2006 et jusqu'à la libération des lieux au 31 mars 2009 s'établit à la somme de 26 460€ /an soit la somme de 72 765 € au total dont il appartiendra aux parties de déduire le montant des sommes acquittées pendant cette période par M Soret au titre de l'occupation des locaux.

Les dettes réciproques des parties se compenseront à due concurrence.

Sur le dépôt de garantie :

M Baruch demande de ne pas faire droit à la demande en restitution du dépôt de garantie compte tenu du litige existant entre les parties au sujet des réparations locatives.

Or M Baruch a été débouté de sa demande d'expertise concernant l'état du local quitté ; l'expert Jouve désigné dans le cadre du litige opposant M Baruch au syndicat des copropriétaires du [...] et à celui de l'immeuble voisin n'a pas été étendue à M Soret et ne concerne donc pas les réparations qui pourraient lui être imputables ; M Baruch qui ne dispose d'aucun principe certain de créance à l'encontre de son ancien locataire au titre des réparations locatives est donc redevable du dépôt de garantie.

Sur les autres demandes :

Le jugement qui a fait masse des dépens comprenant les frais d'expertise sera confirmé et chaque partie conservera en cause d'appel les frais qu'elle a exposés sans qu'il y ait lieu en conséquence à application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Dit que la demande présentée par M Baruch en cause d'appel tendant au refus du paiement de l'indemnité d'éviction n'est ni prescrite ni nouvelle en cause d'appel,

Déboute M Baruch de sa demande tendant en refus de paiement de l'indemnité d'éviction,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité d'éviction, et celui de l'indemnité d'occupation due après déduction des sommes payées à compter du 1er juillet 2006,

Reformant sur ces deux points et statuant à nouveau,

Fixe le montant de l'indemnité d'éviction due par M Baruch à M Soret à la somme de 162 402 €,

Fixe le montant de l'indemnité d'occupation due par M Soret à M Baruch pour la période allant du 1er juillet 2006 au 31 mars 2009 à la somme de 72 765 € dont à déduire les sommes acquittées par M Soret au titre de l'occupation des lieux à compter du 1er juillet 2006,

Déboute les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et dit que chacune d'elles supportera les dépens qu'elle a exposés.