Introduction

Concurrence déloyale

Négociation commerciale

Ententes et abus de domination

Procédure de la concurrence

Concentrations

Concurrence

Contrat de distribution

Réseau de distribution

Distribution exclusive

Distribution sélective

Franchise

Agents commerciaux / Commissionnaires

Distribution

Action des associations de consommateurs

Publicité et promotion des ventes

Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

Quelle que soit l’entreprise pour laquelle ils travaillent, le directeur juridique ou son avocat sont, un jour ou l’autre, amenés à rédiger, interpréter, appliquer ou contester une clause de non-concurrence. Les occasions de rencontre sont multiples : contrat de travail, cession de fonds de commerce, contrat de distribution ou d’agence commerciale, etc. Ces clauses donnent lieu à un grand nombre d …

Clause de non-concurrence : comment éviter de façon générale qu’elle devienne un nid à contentieux ?

Lorsque la conjoncture économique se détériore, les actions en concurrence déloyale se multiplient. Le risque de se trouver exposé à de telles actions est d’autant plus important en France que notre droit offre aux entreprises toute une panoplie d’actions qui permettent de mettre en cause la responsabilité des concurrents au titre de la concurrence déloyale : confusion dans l’esprit de la clientèle entre des entreprises concurrentes ou leurs produits ; désorganisation de l’entreprise rivale par débauchage de salariés, appropriation de son savoir-faire, détournement de clientèle ; désorganisation plus large du marché par pratiques commerciales déloyales ou non-respect de règles légales ; dénigrement jetant le discrédit sur une personne ou un produit ; parasitisme en se plaçant dans le sillage d’autrui pour conquérir une clientèle. Cette liste n’est pas limitative : l’action en concurrence déloyale est ouverte dès qu’il existe un comportement contraire à la loyauté du commerce (V. L. Vogel, Traité de droit économique, Tome 1/2. Droit de la concurrence, Droit français, Bruylant/LawLex, 3e éd., 2020). Comment réagir et se défendre en cas d’action en concurrence déloyale de la part d’un concurrent ?

Analyser objectivement les griefs formulés et agir en conséquence.

Pour déterminer la ligne de conduite à suivre, une recherche de jurisprudence précise s’impose sur la position de la chambre de la juridiction saisie (qui peut être spécialisée comme à Paris) sur le grief en cause et le risque encouru.

Vérifier que le concurrent ne pratique pas lui-même les actes de concurrence déloyale qu’il reproche.

Cette vérification s’impose notamment si le concurrent fait grief de ne pas respecter une réglementation. Souvent, le demandeur à l’action n’est pas lui-même en règle. Il a déjà été jugé qu’une société ne saurait se prévaloir d’une prétendue violation d’une règle alors qu’elle-même viole cette règle . A défaut d’être retenu comme une cause d’irrecevabilité, ce moyen de défense fera l’objet d’une demande reconventionnelle  et peut donner lieu à une compensation des condamnations .

Contre-attaquer le cas échéant sur un autre plan.

La meilleure défense reste l’attaque : faute de pouvoir identifier une pratique exactement identique de son concurrent de nature à tenter de rendre son action irrecevable, réaliser un audit rapide de l’ensemble de ses comportements permettra de contre-attaquer en cas d’identification de faits fautifs de sa part, afin de l’inciter à conclure un accord amiable.

Contester la situation de concurrence lorsqu’elle conditionne la recevabilité de l’action.

L’action en concurrence déloyale n’est pas dans tous les cas, subordonnée à l’existence d’un rapport de concurrence entre les parties. La position des juges quant à l’exigence d’un rapport de concurrence diffère selon l’acte de concurrence déloyale en cause.

Prouver que les éléments constitutifs du grief de concurrence déloyale ne sont pas réunis.

Les moyens de défense au fond, infiniment nombreux, varient en fonction de chaque grief particulier de concurrence déloyale invoqué. L’entreprise accusée de débauchage invoquera la liberté d’embauche, la faculté de convenir d’un engagement en cours de préavis dès lors que le contrat de travail n’a pas commencé à être exécuté ou que le salarié a été dispensé d’exécuter son préavis  ou le caractère isolé ou non massif de l’embauche et l’absence de désorganisation de l’entreprise concurrente. La société accusée de violer une réglementation contestera la matérialité de la violation, les preuves fournies ou encore la légalité de la réglementation au regard du droit national ou du droit européen.

Combattre l’existence du préjudice invoqué.

En raison de la spécificité du dommage concurrentiel, les juges considèrent que l’existence du préjudice s’infère nécessairement des actes déloyaux . L’ouverture de l’action en concurrence déloyale demeure donc uniquement conditionnée par la faute. En revanche, pour l’allocation de dommages et intérêts au-delà du préjudice souvent limité s’inférant de l’acte de concurrence déloyale en soi, le droit commun reprend son empire : la victime doit prouver l’existence de son préjudice .

Faire valoir l’absence de lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué.

La jurisprudence se montre stricte dans l’exigence d’un lien de causalité . La simple coïncidence entre la faute et le préjudice ne suffit pas. La défection de la clientèle ne résulte pas nécessairement de manoeuvres déloyales . Analyser avec soin les comptes de la partie adverse et les rapports de gestion qui contiennent souvent de très intéressantes déclarations sur l’évolution de ses activités et ses causes et faire établir un rapport par un conseil économique et financier permettront de contredire l’existence du préjudice et son lien causal avec les griefs de concurrence déloyale invoqués.

Être particulièrement attentif aux procédures d’urgence et proactif.

Puisque des dommages-intérêts restent souvent difficiles à obtenir, le demandeur espère d’abord faire cesser les pratiques litigieuses sous astreinte par le biais d’une procédure d’urgence (référé ou bref délai). Le demandeur devra faire preuve d’une grande réactivité et d’une bonne connaissance des moyens de défense spécifiques, en particulier du référé (absence de trouble manifestement illicite, appréciation au jour de l’audience et non de la demande, etc.).

Cass. com., 8 juill. 2003, LawLex200300003157JBJ

Massé (Consorts) et autres c. Briand (ès qual.) et autres

La Cour : (…) Attendu que pour condamner in solidum MM. Beauvineau, Harivel, Jean-Marc et Nicolas Massé, Pasquier et Torcheux ainsi que M. Xavier Bertrand, à indemniser la société SEPR et fixer à une certaine somme la créance de cette société au passif de la liquidation judiciaire de la société CAE, l’arrêt retient que la SEPR a pour activité la “vente” de contrats de protection juridique et que, pour servir les prestations de protection juridique, elle a souscrit, par l’intermédiaire d’un courtier, plusieurs contrats auprès d’une société d’assurances, de sorte qu’elle n’exerçait pas à proprement parler une activité illicite de courtier d’assurances et justifiait ainsi qu’elle avait intérêt à agir sur le fondement de la concurrence déloyale ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ces “ventes” de contrats de protection juridique ne constituaient pas des opérations de présentation d’assurances au sens du premier des textes susvisés et si, dans l’affirmative, la SEPR ou ses salariés remplissaient les conditions prévues par le second de ces textes, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (…).

Paris, 10 mai 2012, LawLex201200000761JBJ

Havana Club International (Sté); Pernod (SA) c. 1872 Holdings VOF (Sté)

La Cour : (…) Il résulte de l’ensemble de ces éléments que si l’usage indu d’une indication géographique, permettant à un tiers de tirer profit de manière illégitime de la renommée attachée à cette indication, constitue un acte de concurrence déloyale, il ne permet pas pour autant aux appelantes de demander qu’il soit jugé que les intimées ont porté atteinte à l’indication d’origine “Cuba”, de sorte qu’elles doivent être déboutées de leur demande à ce titre.

Quoiqu’il en soit, même si le fait pour les sociétés Pernod et Havana Club International de se livrer à une pratique commerciale trompeuse en apposant sur leurs produits et en faisant référence sur leurs sites Internet à une ancienneté qu’elles n’ont pas, constitue une pratique de concurrence déloyale, il aurait appartenu à la société 1872 Holdings VOF de caractériser son préjudice par des éléments chiffrés, permettant d’évaluer l’importance du détournement de clientèle et du fléchissement de leurs ventes sur le marché français, liés aux actes de concurrence déloyale commis par les appelantes, ce qu’elle ne fait pas (…).

T. com. Paris, 8 juill. 2011, LawLex201200000165JBJ

Rentabiliweb Europe (SAS) c. Hi-Media (SA)

Le Tribunal : (…) Rentabiliweb ne dénie pas avoir acheté le mot clé “Allopass” à Google. Bien que ne s’agissant pas d’une marque protégée, son utilisation pour obtenir du moteur de recherche le plus utilisé en France qu’il renvoie au site de Rentabiliweb constitue un acte de parasitisme et de concurrence déloyale dans la mesure où Rentabiliweb peut ainsi détourner à son profit des internautes désirant toucher la société Allopass. Etant donné l’utilisation beaucoup plus courante de Google que de Wikipédia dans la recherche de sites, le tribunal estimera au double de l’indemnité accordée plus haut à Rentabiliweb, soit 50 000 euro, l’indemnité à payer par Rentabiliweb à Hi-Media (…).

Le tribunal ordonnera la compensation des condamnations et condamnera donc Rentabiliweb à payer à Hi-Media l’unique somme de 50 000 + 50 000 - 25 000 = 75 000 euro (…).

Cass. soc., 1er oct. 1996, LawLex201200001946JBJ

La Cour : (…) Mais attendu, que le salarié, dispensé par l’employeur d’exécuter le préavis, a la faculté d’entrer, pendant sa durée, au service d’une autre entreprise, fût-elle concurrente ; que par ce motif substitué à ceux de la cour d’appel, la décision déférée se trouve légalement justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli (…).

Cass. 1re civ., 22 oct. 2009, LawLex201000003645JBJ

La Cour : (…) Mais attendu que la cour d’appel, après avoir relevé que l’interview litigieuse avait impliqué la recherche d’informations précises sur la société concernée, des démarches pour obtenir l’entretien, du temps, un effort intellectuel pour en choisir le sujet et bien le cerner, que la société Midi libre n’avait pu obtenir un tel contact, M. Y ayant laissé sa demande sans suite, et que, sans investissement intellectuel ou matériel, elle s’était approprié par facilité les résultats du travail fourni par la société M, à laquelle elle s’était abonnée, M. X ayant, sans le citer, capté les renseignements obtenus par un confrère, a pu en déduire l’existence d’un comportement parasitaire, au demeurant contraire à l’éthique professionnelle (...).

Cass. com., 10 juill. 2007, LawLex200700001101JBJ

Buttress BV (Sté) et autre c. L’Oréal Produits de Luxe France (SNC) et autres

La Cour : (…) Et sur le quatrième moyen : - Attendu que la société Nutrimetrics fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté son action en concurrence déloyale, alors, selon le moyen, que les faits de concurrence déloyale, générateurs d’un trouble commercial, impliquent l’existence d’un préjudice qu’il appartient au juge de réparer; qu’après avoir constaté que le dépôt de la marque “ Nutri-Riche « créait un risque de confusion avec la marque «Nutri-Rich” exploitée par la société Nutrimetrics, la cour d’appel devait nécessairement en déduire l’existence pour cette société d’un préjudice résultant du trouble commercial qui lui a été occasionné; qu’en rejetant l’action en concurrence déloyale pour la raison que, aucun produit n’ayant été exploité en France sous la dénomination “Nutri-Riche”, la société Nutrimetrics n’avait subi aucun préjudice, la cour d’appel a violé les articles 1382 et 1383 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d’appel a exactement distingué, d’un côté, le dommage résultant nécessairement de l’atteinte au droit du titulaire de la marque à son droit exclusif, par le seul dépôt d’un signe contrefaisant, et, de l’autre, la nécessité pour l’exploitant de cette marque de fonder sa demande indemnitaire sur la réalité d’un trouble commercial lié à l’exploitation de ce signe dans des conditions portant préjudice à ses intérêts propres (…).

Cass. com., 30 janv. 2001, LawLex200200000669JBJ

Glock France (SA) c. Bécheret (ès qual.)

La Cour : (…) Mais sur la seconde branche du premier moyen : - Vu l’article 1382 du Code civil; - Attendu que pour condamner la société Glock à payer à Mme Bécheret, en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Neral des dommages-intérêts, l’arrêt retient que “l’attitude parasitaire de la société Glock à l’égard d’une société dont elle connaissait les difficultés financières Mme Girard, ancienne employée de la société Neral, qui comme il vient d’être dit, connaissait elle-même parfaitement lesdites difficultés, occupant le poste de directeur au sein de Glock France a causé à la société Neral un préjudice très important”.

Attendu qu’en statuant ainsi, sans caractériser le lien de causalité entre la faute relevée à l’encontre de la société Glock et le préjudice dont elle a constaté l’existence, la cour d’appel n’a pas mis la Cour de Cassation en mesure d’exercer son contrôle (…).

Reims, 23 nov. 1994, LawLex200200001516JBJ

Sopad (SA) c. Brucelle (ès qual.) et autre

La Cour : (…) Attendu que ce préjudice consiste en une diminution du prix de cession payé par le repreneur, en raison de la défection d’un certain nombre de producteur de lait :

Qu’il est constant qu’au moment de son dépôt de bilan, le 30 août 1985, la situation de la Fromagerie Moreau ne permettait pas d’envisager une continuation de l’activité, en raison de la faiblesse de sa trésorerie et de l’impossibilité de faire face au règlement des salaires d’août, donc a fortiori de payer l’arriéré des sommes dues aux producteurs de lait ; qu’à cette date, les producteurs de lait, denrée par nature extrêmement périssable, se trouvaient donc dans la nécessité de trouver, provisoirement un débouché pour leur production, les autres branches de l’alternative consistant soit à continuer les livraisons à la Fromagerie Moreau sans pouvoir espérer un paiement, soit de la détruire ;

Que s’il n’est pas démontré que la société Sopad ait suscité la décision de certains de ces producteurs de signifier à la Fromagerie Moreau qu’ils s’estimaient libérés de tout engagement à son égard, elle a néanmoins, par les engagements qu’elle a pris envers eux, profité du trouble légitime provoqué par le dépôt de bilan de celle-ci pour étendre sa zone de collecte;

Que cependant, le lien de causalité entre ce comportement et le préjudice invoqué par Maître Brucelle ès qualité n’est pas établi (…).

Comment se défendre contre une action en concurrence déloyale ?

Quelle que soit l’entreprise pour laquelle ils travaillent, le directeur juridique ou son avocat sont, un jour ou l’autre, amenés à rédiger, interpréter, appliquer ou contester une clause de non-concurrence. Les occasions de rencontre sont multiples : contrat de travail, cession de fonds de commerce, contrat de distribution ou d’agence commerciale, etc. Ces clauses donnent lieu à un grand nombre de contentieux et de solutions judiciaires, que leur seul libellé ne permet pas nécessairement d’anticiper : telle clause déclenche un droit à indemnité non convenu, telle autre est déclarée inopposable au débiteur de l’obligation comme trop étroite ou au contraire nulle car trop large. Comment prévenir les contentieux ?

Vérifier l’opportunité de la clause au cas d’espèce, en fonction d’un bilan avantages/coûts ou risques.

Il ne faut pas convenir de clauses de non-concurrence qui n’ont pas vraiment d’utilité, car elles ont généralement un prix qui doit être mis en relation avec l’objectif poursuivi.

Tenir compte du risque de requalification du contrat.

Analyser le régime de la clause en fonction de la qualification apparente du contrat en cause ne suffit pas ; il est nécessaire d’envisager aussi le risque de requalification du contrat .

Analyser la clause dans son contexte et non de manière isolée.

Une clause de non-concurrence isolée et limitée dans le temps, figurant dans un contrat de distribution, paraît anodine. Couplée à une clause d’agrément statutaire et conventionnelle ou à un droit de préemption, surtout lorsque l’entreprise de distribution en cause dispose d’une forte part de marché et alors que l’ensemble des enseignes regroupant des distributeurs indépendants recourt systématiquement à ce type de clause, elle peut devenir anticoncurrentielle, à cause de l’effet cumulatif de barrière à l’entrée qu’elle génère .

Raisonner non seulement de lege lata, mais aussi de lege ferenda.

Pendant très longtemps, sauf convention collective contraire ou régime de droit local, les clauses de non-concurrence figurant dans les contrats de travail n’étaient pas soumises à l’exigence d’une contrepartie financière. Les demandes en justice faisant valoir cette revendication se sont multipliées et ont fini par entraîner un revirement de jurisprudence . Tout juriste prudent suivra donc attentivement les évolutions jurisprudentielles et les controverses doctrinales, annonciatrices de revirements plus profonds. Il convient également d’être attentif aux revirements de jurisprudence qui peuvent invalider un raisonnement passé, pourtant parfaitement valable au moment où il avait été tenu. L’évolution de la jurisprudence en matière de franchise illustre bien le caractère parfois aléatoire de la jurisprudence. A partir de 2007, un courant de jurisprudence qui semblait bien établi a commencé à exiger une indemnisation du franchisé en cas de résiliation par le franchiseur dans la mesure où la clause de non-concurrence post-contractuelle à la charge du franchisé était considérée comme le privant de sa clientèle et constitutive d’un enrichissement sans cause du franchiseur  . Cinq ans après, la Cour de cassation est revenue sur sa position en écartant l’application des règles relatives à l’enrichissement sans cause dès lors qu’il trouve sa cause dans l’exécution ou la cessation d’un contrat, ce qui exclut par définition l’application de la théorie de l’enrichissement sans cause en droit français .

Recourir à une solution moins extrême qu’une clause de non-concurrence pure et simple.

Ainsi, en matière de distribution, une clause de non-réaffiliation post-contractuelle s’avère parfois préférable à une clause de non-concurrence , même si l’Autorité de la concurrence, contrairement à la Cour de cassation, a tendance à assimiler ces deux clauses . En matière de droit du travail, compte tenu du coût souvent élevé des clauses de non-concurrence, le recours à une simple clause de non-sollicitation peut s’avérer plus judicieux et moins coûteux, sous réserve bien entendu qu’il ne s’agisse pas d’une clause déguisée de non-concurrence facilement requalifiable.

Définir l’obligation de non-concurrence en tenant compte du régime juridique de chaque contrat.

Souvent, les clauses de non-concurrence sont définies de façon trop large  ou à l’inverse trop étroite , et ne résistent pas à l’épreuve du contentieux. Il convient de prévoir les modalités de contournement de la clause en conservant à l’esprit qu’elles sont d’interprétation stricte tout en confrontant le mécanisme mis en place aux possibilités juridiques conférées par le contrat en cause.

Soumettre la clause à une analyse pluridisciplinaire.

Sa validité sera examinée non seulement d’un point de vue contractuel au regard de sa portée, de sa définition et de la nécessité éventuelle d’une contrepartie ou du risque d’indemnité, mais aussi, lorsque la clause est convenue entre deux entreprises, au regard du droit français et européen de la concurrence .

Cass. com., 26 sept. 2007, nº 06-44.863, LawLex200800000034JBJ

(...) Attendu que, pour dire que le conseil de prud’hommes n’était pas compétent pour connaître du litige et renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce, l’arrêt retient que le compte de résultat de la société Kermarrec fait apparaître un chiffre d’affaires supérieur à celui que M. Kermarrec a indiqué comme résultant de son activité “Fastway” ; qu’il ne travaillait pas exclusivement pour le compte de la société Ginkgo, comme d’ailleurs l’y autorisait le contrat conclu entre les deux sociétés ; que si la société Ginkgo fournissait des étiquettes de transport à des prix fixes, il ne s’agissait que de prix conseillés ; que si la société Ginkgo a attiré l’attention des courriers franchisés sur l’importance de respecter les horaires d’enlèvement et de livraison, plusieurs franchisés soulignent qu’ils possédaient une clé du dépôt, ce qui leur permettait d’avoir toute latitude dans la gestion de leur emploi du temps ; que sur ce point, l’attestation produite par M. Kermarrec est dépourvue de pertinence dès lors que le salarié fait état d’horaires qui ne coïncident ni avec son bulletin de salaire ni avec sa fiche horaire ; que la société Kermarrec établissait elle-même les factures des clients et utilisait son propre matériel et que les commerciaux de la société Ginkgo ne pouvaient visiter la clientèle qu’avec l’autorisation du courrier franchisé du secteur ; qu’il en déduit que même s’il existait une certaine dépendance entre les deux sociétés, les conditions fixées par l’article L. 781-1 2º du Code du travail qui sont cumulables n’étaient pas toutes remplies et que M. Kermarrec ne peut valablement se prévaloir des dispositions de ce texte et revendiquer d’une façon générale l’application du Code du travail ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la société Ginkgo imposait à M. Kermarrec des horaires d’enlèvement et de livraison, ainsi que les prix à pratiquer, et sans rechercher le motif de la différence entre le chiffre d’affaires indiqué par M. Kermarrec sur le compte de résultat de sa société et celui reporté au titre de l’activité “Fastway”, et sans se prononcer sur l’impossibilité pour l’intéressé de pratiquer une politique personnelle des prix, en raison de l’envoi à la clientèle d’une liste de prix imposés, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (...).

AdlC, 7 déc. 2010, nº 10-A-26, LawLex201000000052JBJ

Avis relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire

(...) 147. Dans le secteur de la distribution à dominante alimentaire, il ne paraît pas exclu de pouvoir assimiler les clauses de non-réaffiliation à des clauses de non-concurrence. En outre, ces clauses doivent répondre à une exigence de nécessité et de proportionnalité dont il n’est pas certain qu’elle soit respectée par les relations entre magasins indépendants et groupes d’affiliation.

(...) 153. En particulier, l’article 5.3 du règlement communautaire nº 330-2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées prévoit que l’exemption par catégorie ne s’applique pas aux accords verticaux qui contiennent toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur, à l’expiration de l’accord, de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services, sauf si les conditions suivantes sont cumulativement remplies : a) l’obligation concerne des biens et des services qui sont en concurrence avec les biens ou services contractuels ; b) l’obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ; c) l’obligation est indispensable à la protection du savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur, d) la durée de l’obligation est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord”.

154. À cet égard, dans un arrêt du 9 juin 2009 la Cour de cassation, reprenant les exigences posées par le règlement communautaire 2790-1999 (remplacé depuis par le règlement nº 330-2010 précité) a cassé un arrêt de cour d’appel ayant déclaré valable une clause de non-concurrence post-contractuelle d’une durée d’un an et applicable dans un rayon de 30 km autour du point de vente, prévue dans un contrat de franchise conclu entre la société Distribution Casino France (le franchiseur) et la société Perrosdis (le franchisé) : “Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le bénéfice de l’exemption prévue à l’article 5 b) du règlement 2790-1999 en faveur des clauses de non-concurrence post-contractuelles est réservé uniquement à celles, d’une durée d’un an, qui sont limitées aux locaux et aux terrains à partir desquels celui qui l’a souscrite a opéré pendant la durée du contrat et qui sont indispensables à la protection du savoir-faire qui lui a été transféré par son cocontractant, la cour d’appel a violé le texte susvisé” (Cass. com., 9 juin 2009, nº 08-14.301).

(...) 205. En pratique, les effets restrictifs de concurrence des contrats d’affiliation décrits supra découlent d’une part de la généralisation des clauses entravant la mobilité des magasins indépendants à l’ensemble du secteur, d’autre part du pouvoir de marché que détiennent, sur certaines zones de chalandise, les magasins ou les groupes de distribution les mettant en œuvre. Une analyse conduite au niveau des zones de chalandise serait naturellement source de contestations du fait de leur nombre élevé et des incertitudes qui peuvent demeurer quant à leur délimitation en termes de produits et de frontières géographiques. Les difficultés d’une telle voie d’instruction paraissent avoir été implicitement reconnues par la Commission européenne à l’occasion de la publication des nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales (2010-C 130-01), qui ne font pas référence aux marchés de détail de la vente ou revente de produits ou de services mais au marché “amont” sur lequel le(s) fournisseur(s) éventuellement mis en cause vend(ent) les produits contractuels à l’acheteur et au marché sur lequel le distributeur achète les produits contractuels.

(...) 209. Ainsi, il apparaît que les pratiques contractuelles et capitalistiques identifiées dans le cadre du présent avis pourraient, le cas échéant, permettre d’établir l’existence d’un état de dépendance économique entre un groupe de distribution et ses affiliés. Toutefois, pour que la qualification d’abus de dépendance puisse être retenue, il conviendrait, après avoir rapporté l’existence d’un état de dépendance économique entre le groupe de distribution et chacun de ses affiliés concernés, démontrer le comportement abusif du groupe de distribution à l’égard de ses affiliés, qui pourrait notamment consister en la mise en œuvre d’une ou plusieurs pratiques restrictives de concurrence prévues au I de l’article L. 442-6 du Code de commerce, et que celui-ci affecte l’état de la concurrence, par exemple s’il se produit sur une zone de chalandise concentrée. La démonstration d’une telle pratique anticoncurrentielle semble, à l’évidence, d’autant moins aisée qu’elle nécessiterait d’appréhender chaque cas de façon particulière. Compte tenu du caractère généralisé des dispositifs contractuels et capitalistiques constatés dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire, une telle voie n’apparaît donc guère effective pour remédier aux préoccupations de concurrence décrites dans cet avis. (...).

Cass. com., 9 mai 2001, nº 98-22.150, LawLex200200002386JBJ

Groupement d’entreprises de services (Sté) c. Marbreries Lescarcelle (SARL) ; Union nationale des entreprises de services funéraires ; de Memoris (SA) ; Marbreries Régis et fils (SA)

(...) Mais attendu qu’un abus de position dominante peut être constitué par une pratique ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel sur un marché distinct du marché dominé ; que la cour d’appel, qui a retenu que la société GES détenait une position dominante, laquelle n’est pas contestée, sur un marché pertinent défini comme étant celui de l’ensemble des prestations funéraires réalisées dans une zone géographique située à Gonesse et dans six communes limitrophes, et qui a énoncé que cette société a inséré dans les contrats passés avec des prestataires de service des clauses de non-concurrence pour une durée variant de trois à dix ans et sur une circonscription géographique s’étendant jusqu’à cinquante kilomètres, sans proportion à la durée et à la délimitation géographique du contrat de base, dans le cadre d’une politique visant à restreindre le nombre des intervenants, qui a ainsi caractérisé le caractère excessif desdites clauses et leur potentialité d’effet anticoncurrentiel sur une zone géographique plus étendue que le marché dominé, peu important que le consentement des cocontractants de la société GES n’ait pas été vicié, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches (...).

Cass. com., 10 juill. 2002, nº 00-45.135, LawLex200200000507JBJ

(...) Mais sur le premier moyen, relatif à l’indemnité pour clause de non-concurrence : - Vu le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble l’article L. 120-2 du Code du travail ; - Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ;

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence, la cour d’appel a énoncé que la clause litigieuse était licite et régulière ; qu’elle ne comportait aucune contrepartie financière, ce qui était conforme à la convention collective applicable ; qu’en statuant comme elle l’a fait, en déclarant licite une clause de non-concurrence qui ne comportait pas de contrepartie financière, la cour d’appel a violé le principe ci-dessus énoncé et le texte susvisé (...).

Cass. com., 9 oct. 2007, nº 05-14.118, LawLex200700001569JBJ

Harquet (ès qual.) ; Espace télécommunication équipement (Sté) c. SFR (SA)

(...) Et sur le troisième moyen : - Vu l’article 1371 du Code civil ; - Attendu que pour rejeter la demande de la société ETE en indemnité pour perte de clientèle, l’arrêt retient qu’il résulte de la formulation même de cette demande qu’une partie de la clientèle est attachée à la société SFR, et l’autre à l’exploitant, que ce n’est que pour cette seconde part que la société ETE pourrait formuler des prétentions, mais qu’elle n’apporte sur ce point aucun élément qui puisse être mis en relation directe et nécessaire avec le fait de SFR ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé le texte susvisé (...).

Toulouse, 11 déc. 2007, LawLex200800000834JBJ

Flora Partner (Sté) c. Eco Flor (Sté) ; Ridaoui Perez (Époux)

(...) Attendu que s’il est vrai qu’il est prévu par le contrat (article 18-3-2) que pendant une année après la résiliation il est interdit au franchisé d’exploiter une activité concurrente sur le territoire de la commune où il avait son point de vente et où s’étendait la zone de chalandise élargie de ce point de vente, il est constant et non contesté que même si Monsieur Ridaoui s’est associé avec Monsieur Laurent Portal dès le mois de janvier 2000 pour créer une marque nouvelle, le magasin à l’enseigne Orange Bleu n’a été ouvert que plus d’un an après l’introduction de l’instance et dans un lieu qui se situe hors la zone d’achalandage du réseau de franchise” Le Jardin des Fleurs ; Que cette ouverture n’était donc pas constitutive d’une violation de la clause de non-concurrence et qu’au demeurant cette clause n’est pas valable ; d’abord parce que rédigée en termes généraux elle interdit purement et simplement au franchisé de continuer à exercer normalement son activité professionnelle puisqu’elle sanctionne non seulement l’affiliation à un réseau concurrent mais aussi l’exploitation d’un commerce indépendant ; ensuite parce qu’elle n’est pas proportionnée par rapport à l’objet du contrat et enfin parce qu’elle ne comporte aucune contrepartie financière ; Qu’en tout état de cause elle n’a causé aucun préjudice à l’intimé de sorte que la clause pénale qui sanctionne toute violation devrait être purement et simplement limitée à l’euro symbolique sinon supprimée ; Que la société Flora Partner n’est donc pas fondée à solliciter la réformation de la décision déférée en ce qu’elle a autorisé la société Eco Flor et les époux Ridaoui-Perez à poursuivre leur activité au 14 bld Pain Levé à Istres (...).

Cass. com., 4 déc. 2007, nº 06-15.137, LawLex200700001970JBJ

(...) Mais attendu que le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’article L. 134-14 du Code de commerce ; que l’arrêt relève que la clause de non-concurrence invoquée est limitée dans l’espace à un rayon de quinze kilomètres et dans le temps à deux années et n’a créé aucune sujétion abusive ; qu’ayant ainsi fait ressortir que la clause n’était pas disproportionnée avec l’objet du contrat, la cour d’appel a, abstraction faite des motifs critiqués par les deux premières branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. com., 28 sept. 2010, nº 09-13.888, LawLex201000001062JBJ

(...) Mais sur le second moyen, pris en sa première branche : - Vu l’article 1134 du Code civil ; - Attendu que la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau ;

Attendu que, pour rejeter la demande du franchiseur concernant la violation par les franchisés de la clause de non-réaffiliation, l’arrêt retient que cette clause, figurant à l’article 6, alinéa 6, du contrat de franchise, doit s’analyser comme une clause de non-concurrence, en ce qu’elle restreint la possibilité de l’ancien franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente (...).

AdlC, 15 févr. 2011, nº 11-D-03, LawLex201100000257JBJ

Pratiques mises en œuvre dans le secteur du commerce de gros des fruits et légumes et produits de la mer frais

(...) 98. Comme l’Autorité de la concurrence l’a récemment indiqué dans son avis nº 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et aux modalités d’acquisition du foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire, la jurisprudence distingue les clauses de non-réaffiliation des clauses de non-concurrence post-contractuelles, au motif que les premières imposent une restriction à la poursuite de l’activité de commerçant, et non une interdiction : “(...) la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau” (voir arrêt Cass. com., 28 septembre 2010, nº de pourvoi : 09-13.888).

99. La Cour de cassation a néanmoins eu à plusieurs reprises l’occasion de soumettre les clauses de non-réaffiliation aux mêmes conditions de validité que les clauses de non-concurrence post-contractuelles (Cass. com., 17 janvier 2006, nº pourvoi : 03-12.382 ; Cass. civ. 2e, 10 janvier 2008, nº pourvoi : 07-13.558). En effet, dès lors que l’interdiction de réaffiliation rend, non pas impossible, mais très difficile la poursuite de l’exploitation du fonds de commerce en compromettant sa rentabilité, la clause de non-réaffiliation peut valablement être assimilée à une clause de non-concurrence (...).

Cass. com., 18 sept. 2002, nº 00-42.904, LawLex200200000448JBJ

(...) Mais attendu que le juge, en présence d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l’application en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités ;

Et attendu que la cour d’appel ayant relevé que la clause litigieuse constituait, en raison de la spécificité de l’activité professionnelle de M. X, une entrave à sa liberté de travailler, a pu décider qu’il y avait lieu d’en réduire le champ d’application à l’interdiction faite au salarié de démarcher les clients de la société GAN-vie ; d’où il suit que le moyen ne peut être accueilli (...).

Amiens, 30 sept. 2003, LawLex200600001995JBJ

de Rosny ; Toner Services Nord (SARL) ; Toner Services BDR (SARL) ; Toner Services FR. (SARL) c. France Toner (Sté), de France

(...) Attendu cependant, qu’à la suite de la création par M. de France, dès le 13 avril 2000, de la société France Toner Distribution dont l’objet était “la distribution de matériels et consommables informatiques” les appelants lui ont reproché de s’être, par l’intermédiaire de la société qu’il avait mise en place, livrée à un “détournement orchestré de clientèle dans l’intention de nuire à son ancien employeur” et d’avoir “enfreint la clause du protocole d’accord selon laquelle il s’interdisait pendant une année de démarcher les anciens clients des sociétés Toner Services Nord, Toner Services BDR et Toner Services FR”.

Et attendu, tout d’abord, que si les appelants soutiennent que M. de France aurait “systématiquement” démarché tous les clients des sociétés Toner Services Nord, Toner Services BDR et Toner Services FR “pour leur proposer des cartouches à prix réduits et leur adresser des télécopies nominatives ou personnelles”, ils se bornent à cet effet à énoncer des affirmations générales et péremptoires et ne produisent pas de liste précise de clients expressément compris dans la clause de non-concurrence et effectivement contactés par M. de France alors qu’en vertu de l’article 9 du nouveau Code de procédure civile “il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention” ; que les témoignages et attestations indirectes versées aux débats par les appelants ne sauraient, à elles seules, être constitutives d’une preuve de la violation des obligations contractuelles souscrites lors de la conclusion du protocole susrappelé ; qu’il ne saurait davantage être utilement excipé de la dénomination sociale BNP pour viser l’ensemble des agences de cette banque alors que la liste annexée au protocole énumère limitativement un certain nombre d’entre-elles.

(...) Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’en l’absence de toute faute démontrée constitutive de concurrence déloyale de la part des intimés ainsi que de toute faute contractuelle imputable à M. de France il y a lieu, sans qu’il soit besoin de rechercher l’existence d’un quelconque préjudice ou d’ordonner une quelconque expertise, de débouter les appelants de l’ensemble de leurs prétentions (...).

Si, pendant la durée du contrat de travail, les salariés sont tenus de s’abstenir de tout acte de concurrence à l’encontre de leur employeur, ils retrouvent à l’expiration du lien contractuel leur pleine et entière liberté. C’est à compter de cette date que la clause de non-concurrence va trouver à s’appliquer. Une grande prudence s’impose à l’employeur et à son conseil tant dans la rédaction, que dans la mise en œuvre de la clause de non-concurrence. À défaut, celle-ci s’avérera totalement inefficace ou deviendra un nid à contentieux. Certaines précautions s’imposent :

Ne pas oublier que la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur.

La clause ne doit pas faire obstacle à la liberté de travailler du salarié eu égard à sa formation et son expérience professionnelle . Elle doit également être limitée dans son objet, dans le temps et dans l’espace .

Être conscient que la validité de la clause est désormais subordonnée au versement d’une contrepartie financière.

À l’origine, la licéité de la clause de non-concurrence ne dépendait pas du versement d’une contrepartie pécuniaire, sauf si l’accord des parties ou la convention collective en disposait autrement. À la suite d’un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation subordonne désormais sa validité à “l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière”, cette exigence s’ajoutant aux autres conditions posées par la jurisprudence .

Ne pas s’estimer dispensé de la contrepartie financière au prétexte que la clause aurait été convenue avant le revirement de jurisprudence.

Bien que la question soit très controversée, il a été jugé que l’exigence d’une contrepartie financière est d’application immédiate, car elle répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté d’exercer une activité professionnelle .

Vérifier les règles spécifiques contenues, le cas échéant, dans la convention collective applicable.

La Cour de cassation estime en effet que lorsqu’un accord collectif prévoit des dispositions relatives au montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence plus favorables que le contrat de travail, elles doivent prévaloir sur ce dernier .

Ne pas se croire protégé par la nullité de la clause dénuée de contrepartie financière.

Lorsque la contrepartie fait défaut, seul le salarié peut agir en nullité de la clause de non-concurrence . Ainsi, le nouvel employeur n’a pas qualité pour demander la nullité de la clause de non-concurrence liant un nouveau salarié à son ancien employeur, par la voie de la tierce opposition . Le salarié peut en outre prétendre à des dommages-intérêts, dans la mesure où le respect d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice . En outre, l’ancien employeur qui exige l’exécution d’une clause de non-concurrence nulle s’expose au risque d’avoir à réparer le préjudice qu’il cause au salarié, licencié par le nouvel employeur à la suite de cette demande . L’employeur qui s’oppose à la demande en réparation doit établir que le salarié n’a pas respecté la clause .

Éviter les palliatifs inopérants pour tenter de faire échec à la condition de contrepartie financière.

Il ne sert à rien de prévoir une contrepartie minime pour tenter de faire échec à la jurisprudence, car celle-ci considère que la contrepartie fait défaut lorsqu’elle est dérisoire  . De même, une majoration de salaire ne constitue pas une contrepartie valable, le paiement de la contrepartie ne pouvant dépendre de la durée d’exécution du contrat de travail, ni son paiement intervenir avant la rupture .

Ne pas tenter de jouer sur la qualification de la clause.

Rebaptiser la clause de non-concurrence “clause de respect de la clientèle”, “clause de confidentialité” ou “clause de non-sollicitation”, constitue une parade illusoire.

Le juge, lorsqu’il considère que les éléments constitutifs de la clause de non-concurrence sont réunis, requalifie invariablement la clause stipulée par les parties, et l’annule si elle n’est pas assortie d’une contrepartie financière   .

Garder à l’esprit que la contrepartie est due quelle que soit la cause de rupture du contrat.

La jurisprudence reconnaît en effet l’applicabilité de la clause que le contrat ait été rompu pour faute du salarié , même grave , ou en raison de sa cessation d’activité .

Ne pas croire que la renonciation à la clause résoudra tous les problèmes.

L’employeur peut renoncer à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence, mais cette renonciation doit manifester une volonté non équivoque . Toutefois, lorsque la clause prévoit le versement d’une contrepartie pécuniaire, l’employeur ne peut y renoncer unilatéralement, dans la mesure où elle protège alors non seulement les intérêts de l’employeur, mais aussi ceux du salarié . Enfin, la renonciation de l’employeur doit intervenir à la date de la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 26 févr. 1997, D. 1997, Somm., 218, obs. Serra) ou du moins dans un délai raisonnable .

Cass. soc., 29 oct. 2008, nº 06-42.278, LawLex200800002134JBJ

(...) Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel, par motifs propres et adoptés, après avoir rappelé qu’une clause de non-concurrence n’était licite que si elle était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tenait compte des spécificités de l’emploi du salarié et comportait l’obligation pour l’employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives, a constaté que la clause insérée au contrat de travail interdisait au salarié de travailler dans son secteur de compétence pendant une période de douze mois sur tout le territoire français ce qui portait atteinte gravement à la liberté du travail, que l’employeur n’établissait pas que la clause tenait compte des spécificités de l’emploi du salarié et ne définissait pas les intérêts qu’elle entendait protéger ;

Attendu, ensuite, qu’analysant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, elle a constaté que les deux sociétés n’exerçaient pas la même activité et n’étaient pas des entreprises concurrentes ;

Attendu, enfin, que le salarié étant entré après avoir démissionné de son poste au service d’une société non-concurrente pour exercer une activité différente, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il avait respecté la clause litigieuse ce qui lui causait nécessairement un préjudice dont elle a souverainement apprécié le montant ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé (...).

Paris, 9 juill. 2010, LawLex201000001330JBJ

Mulmann dite de Fontenay ; Association Comité Miss France c. Miss France (SAS), Endemol Développement (SAS)

(...) Considérant qu’il résulte de l’article 873 susvisé que la violation d’une clause contractuelle de non-concurrence ne peut constituer un trouble manifestement illicite si la dite clause est elle-même manifestement illicite, que le premier juge ne pouvait en conséquence, en se contentant de constater l’existence d’une “clause claire et précise” selon les termes des SAS, en déduire l’existence d’un trouble manifestement illicite sans s’interroger sur l’illicéité alléguée de la clause ;

Considérant que la simple lecture de la dite clause démontre que celle-ci n’est pas limitée dans l’espace puisqu’elle interdit à Geneviève de Fontenay d’exercer une quelconque activité ayant un rapport avec une des activités du Groupe Endemol (et non pas seulement des SAS Miss France et d’Endemol Développement) dans un des pays où celui-ci conduit ses activités, et dans les pays où “dans l’avenir” celui-ci les exercera ; que l’illicéité patente de cette clause, devait conduire le premier juge à constater que les actes reprochés à Madame Geneviève de Fontenay ne constituaient pas un trouble manifestement illicite ; que le jugement sera reformé en ses points rappelés aux § 22 et § 24 ci-dessus (...).

Cass. com., 15 nov. 2006, nº 04-46.721, LawLex200600002545JBJ

(...) Mais attendu qu’une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie ;

Et attendu, d’abord, que la cour d’appel qui a constaté que la contrepartie financière prévue au contrat de travail était dérisoire, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, ensuite, que le respect par le salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier le montant ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 9 sept. 2009, nº 08-44.358, LawLex201100000211JBJ

(...) Mais attendu que la cour d’appel a relevé que la clause litigieuse limitait l’interdiction faite au salarié à la seule mise en œuvre de la technique spécifique utilisée par la société Paintfill et Carding France lui laissant, sous cette réserve, toute latitude pour exercer un emploi de carrossier et constaté qu’eu égard à cette circonstance, sa contrepartie financière n’était pas dérisoire ; qu’en l’état de ces motifs, l’arrêt, qui, répondant aux conclusions prétendument délaissées selon la première branche, n’a pas violé le texte visé par la deuxième, est légalement justifié ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 17 nov. 2010, nº 09-42.389, LawLex201000001515JBJ

Hanser c. Avenance Elior/Avenance entreprises (Sté)

(...) Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié, qui est recevable : - Vu les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; - Attendu, d’une part, que le paiement pendant la période d’exécution du contrat de travail de la contrepartie financière prévue par une clause de non-concurrence nulle, qui s’analyse en un complément de salaire, n’est pas dénué de cause, d’autre part, que le salarié qui respecte une clause de non-concurrence nulle a droit à une indemnisation ;

Attendu que pour condamner le salarié à restituer à l’employeur les sommes versées au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et le débouter de sa demande d’indemnisation au titre de cette clause, l’arrêt retient que celle-ci est nulle dès lors qu’elle prévoyait le versement d’une indemnité avant la rupture du contrat de travail ; que ce versement se trouve dénué de cause ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’employeur ne pouvait obtenir la restitution des sommes versées au titre d’une clause nulle et qu’il résultait de ses constatations que le salarié avait respecté la clause pendant plusieurs mois après la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés (...).

Cass. soc., 5 déc. 2007, LawLex200800000367JBJ

La Cour : (...) Sur le second moyen : - Attendu que l’employeur fait encore grief à l’arrêt de l’avoir condamné à payer une indemnité visant à réparer le préjudice causé par une clause analysée comme constituant une clause de non-concurrence illicite, alors, selon le moyen, qu’une clause du contrat ne peut être qualifiée de clause de non-concurrence devant donner lieu à compensation financière, que si elle interdit au salarié d’exercer une activité concurrente de celle de l’employeur ; qu’en l’espèce la clause de confidentialité du contrat de Mme X, quel que soit son contenu, n’avait vocation à s’appliquer que pendant la durée du contrat de travail, et n’instituait aucune obligation postérieure à la durée de celui-ci ; qu’en décidant que les parties étaient liées par une clause de non concurrence, et non par une clause de confidentialité, la cour d’appel a violé les articles L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;

Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que la clause litigieuse avait été rappelée à la salariée dans la lettre de licenciement et lui interdisait de s’intéresser à toute entreprise susceptible de faire concurrence à l’activité de la société Lablabo, a pu en déduire qu’elle excédait la portée d’une clause de confidentialité ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 13 juin 2007, LawLex200700001685JBJ

La Cour : (...) Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal : - Vu le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, ensemble l’article L. 120-2 du Code du travail ; - Attendu que pour décider que la clause contractuelle était licite et rejeter la demande en réparation du préjudice résultant du respect de celle-ci, l’arrêt retient que ladite clause est «une clause de non-sollicitation de la clientèle et non pas une clause de non-concurrence limitant les possibilités faites au salarié de retrouver un emploi même chez une entreprise concurrente et que le salarié ne prouve aucun préjudice» ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la clause contractuelle, qui ne comportait aucune contrepartie financière, portait atteinte au libre exercice d’une activité professionnelle par le salarié, ce dont il résulte qu’elle était nulle et que son respect causait nécessairement un préjudice au salarié qui l’avait respectée, la cour d’appel a violé le principe ci-dessus énoncé et le texte susvisé (...).

Paris, 11 févr. 2010, LawLex201000000517JBJ

La Cour : (...) De la lecture de cette clause claire et dépourvue d’ambiguïté il résulte que l’obligation faite au salarié est en l’espèce une obligation de non-sollicitation visant la concurrence déloyale et non une obligation générale de non-concurrence, ce dont Monsieur Cédric Pancrazi, qui ne conteste pas avoir reçu son nouveau contrat de travail alors qu’il était encore salarié de la SA Banque AIG, avait parfaitement connaissance puisqu’il a signé son nouvel engagement dans un établissement financier concurrent le 31 juillet 2006 à effet au 6 novembre 2006.

En conséquence, et au vu de l’ensemble de ces éléments d’appréciation, Monsieur Cédric Pancrazi doit être débouté de sa demande à ce titre (...).

Cass. soc. 8 avr. 2010, LawLex201000000614JBJ

La Cour : (...) Attendu que pour l’en débouter, l’arrêt retient que la clause de non-concurrence est nulle compte-tenu de la minoration de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute et que l’indemnité de non-concurrence perçue par le salarié, qui a nécessairement subi un préjudice en respectant cette clause, lui reste acquise à titre de dommages-intérêts ; Qu’en statuant ainsi, alors que la clause de non-concurrence n’était pas nulle mais devait être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute, la cour d’appel a violé le principe et le texte susvisés (...).

Cass. soc., 16 sept. 2009, LawLex200900003641JBJ

La Cour : (...) Attendu que pour débouter M. X de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d’appel a retenu que le salarié allègue de la «fraude» commise par son employeur, qu’il présente sa demande sans préalablement poursuivre la nullité du licenciement et du protocole d’accord transactionnel signé après la notification du licenciement ; que, d’une part, les clauses contractuelles destinées à trouver application, postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d’un licenciement ; que le protocole transactionnel signé ne contient aucune référence à la clause de non concurrence liant les parties ; que l’employeur ne peut dès lors soulever l’irrecevabilité de la demande en application de l’article 2052 du Code civil ; que d’autre part, la convention collective des télécommunications applicable, auquel le contrat se réfère, en son article 4-2-4-1, exclut le versement de l’indemnité de non concurrence en cas de licenciement pour faute grave ; que la faute grave, retenue au soutien du licenciement, est couverte par la transaction ; que le salarié est dès lors privé du droit de réclamer la contrepartie financière de la clause de non concurrence, sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’analyse des pièces versées aux débats pour caractériser le «montage» qui aurait été effectué par l’employeur ; qu’en statuant ainsi alors que la convention collective ne pouvait déroger à la loi pour interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-concurrence de bénéficier d’une contrepartie financière, la cour d’appel, qui a statué par motifs propres sans adopter les motifs du jugement selon lesquels l’employeur avait renoncé au bénéfice de l’obligation de non-concurrence, a violé le principe et les textes susvisés (...).

Cass. soc., 13 juin 2007, LawLex200700001695JBJ

La Cour : (...) Mais attendu que l’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence, qui est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur, ne pouvant être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a retenu à bon droit que le salarié pouvait prétendre au cumul de l’allocation de remplacement pour l’emploi et de l’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence à laquelle l’employeur était tenu ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. com., 7 janv. 1997, nº 94-18.682, LawLex200200001310JBJ

Centre technique hôtelier (Sté) c. Montenay Froid Sud-Ouest Cryo Services (Sté)

(...) Mais sur le second moyen, pris en sa quatrième branche : - Vu l’article 1382 du Code civil ; - Attendu que pour rejeter la demande de la société CTH fondée sur la concurrence déloyale, l’arrêt retient que le certificat de travail remis par cette société à son salarié comporte la mention “libre de tout engagement” pour en déduire que “la société CTH, par cette déclaration sans réserve et générale, avait nécessairement renoncé à se prévaloir de la clause de non-concurrence qu’elle avait imposée à ce salarié dans son contrat” ;

Attendu qu’en se déterminant par ces motifs alors que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant, de façon claire et non équivoque, la volonté de renoncer et que la mention “libre de tout engagement” apposée sur le certificat de travail constitue une formule banale en soi, qui a pour seul but de signifier que les obligations imposées au salarié en cours de contrat ont pris fin et n’implique en elle-même aucune volonté de l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence, et alors qu’elle avait relevé que la société CTH s’était, dans une lettre adressée à son salarié le 21 août 1992 prenant acte de sa démission, référée à son contrat de travail en lui rappelant la clause de non-concurrence et que, deux jours après l’embauche dudit salarié, elle avait mis en garde la société Montenay en se référant à ladite clause de non-concurrence, ce dont il résultait que la société CTH n’avait pas entendu renoncer à la clause litigieuse, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (...).

Cass. soc., 10 juill. 2002, LawLex200200000508JBJ

Moline, Petrovic, Rabito c. MSAS cargo international (Sté)

(...) Attendu que, pour condamner les salariés à payer à la société une indemnité pour infraction à la clause contractuelle de non-concurrence, la cour d’appel énonce que la clause portant interdiction d’exploitation directe ou indirecte d’une activité concurrentielle à celle de l’employeur emporte interdiction pour le salarié d’accepter un emploi similaire dans une entreprise concurrente, non créée par lui ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il résulte de ses constatations que la clause contractuelle de non-concurrence ne comporte pas l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ce dont il résulte qu’elle était nulle, la cour d’appel a violé le principe ci-dessus énoncé et le texte susvisé (...).

Cass. soc., 17 févr. 1993, nº 89-43.658, LawLex200200004490JBJ

(...) Mais attendu que, d’une part, le conseil de prud’hommes, qui a motivé sa décision, a relevé que le contrat de travail ne prévoyait aucune possibilité de renonciation à la clause de non-concurrence ; que, d’autre part, cette clause était instituée, non seulement dans l’intérêt de l’employeur, mais également dans celui du salarié qui, d’après les énonciations du jugement attaqué, recevait, en application du contrat, une contrepartie financière ; que c’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a décidé que l’employeur ne pouvait renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 26 févr. 1997, nº 94-41.012

(...) Attendu cependant que lorsque la clause de non-concurrence institue une contrepartie pécuniaire, l’employeur doit renoncer au bénéfice de la clause dès le moment de la rupture ; que la renonciation intervenue ultérieurement n’est pas valable ; d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé le texte susvisé (...).

Cass. soc., 17 déc. 2004, nº 03-40.008, LawLex200500003710JBJ

(...) Mais attendu que l’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle ; que, loin de violer les textes visés par le moyen et notamment l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel en a au contraire fait une exacte application en décidant que cette exigence était d’application immédiate ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 15 déc. 2009, nº 08-44.848, LawLex201000000328JBJ

(...) Attendu que pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et condamner l’employeur à payer au salarié à ce titre des dommages-intérêts, l’arrêt retient que cette clause comportait une contrepartie financière versée pendant un temps inférieur à la durée de la clause et calculée sur une partie seulement de la rémunération ;

Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que la disposition de l’accord collectif relative au montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, plus favorable que celle du contrat de travail, devait recevoir application, la cour d’appel a violé les textes susvisés (...).

Cass. soc., 2 févr. 2006, nº 04-41.004, LawLex200600001216JBJ

(...) Attendu, cependant, que le salarié peut seul agir en nullité de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail ; qu’il s’ensuit qu’un nouvel employeur ne peut former, en invoquant une telle nullité, tierce opposition au jugement qui a statué sur cette action ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les textes et le principe susvisés (...).

Cass. soc., 4 juill. 2007, nº 05-17.520, LawLex200700001103JBJ

(...) Attendu que, pour déclarer recevable et bien fondée la tierce opposition et annuler la clause de non-concurrence liant Mme Leray et M. Perrier, l’arrêt retient que la clause est dépourvue de contrepartie financière à l’égard de la partie qui s’oblige ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le salarié peut seul agir en nullité de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail et qu’un nouvel employeur n’a pas, en invoquant une telle nullité, qualité pour former tierce opposition au jugement qui a statué sur cette action, le tribunal supérieur d’appel a violé les textes et le principe susvisés (...).

Cass. soc., 12 janv. 2011, nº 08-45.280, LawLex201100000125JBJ

(...) Sur le second moyen : - Vu les articles 1147 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail ; - Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d’indemnisation en réparation du préjudice résultant de l’illicéité et de l’annulation de la clause de non-concurrence, la cour d’appel a retenu que cette annulation, qui était concomitante de la résiliation du contrat de travail, n’avait causé aucun préjudice réel et certain au salarié qui n’avait pas eu à la respecter, disposant de toute liberté pour occuper le même emploi chez un autre employeur ; qu’en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés (...).

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2. Clause de non-concurrence : comment éviter de façon générale qu’elle devienne un nid à contentieux ?

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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