Introduction

Concurrence déloyale

Négociation commerciale

Ententes et abus de domination

Procédure de la concurrence

Concentrations

Concurrence

Contrat de distribution

Réseau de distribution

Distribution exclusive

Distribution sélective

Franchise

Agents commerciaux / Commissionnaires

Distribution

Action des associations de consommateurs

Publicité et promotion des ventes

Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

La loi de modernisation de l’économie (LME) de 2008 a introduit, à l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, un fait générateur de responsabilité pour un commerçant, un industriel, un producteur ou un artisan qui a connu un développement spectaculaire au cours des dix années qui ont suivi son entrée en vigueur : “ soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations cré …

Comment se défendre au contentieux contre une action en responsabilité pour déséquilibre significatif ?

Le droit de la rupture de relations commerciales établies a fait l’objet d’une importante réforme par l’ordonnance dite EGalim du 24 avril 2019, entrée en vigueur le 26 avril 2019. Les ambitions du texte sont clairement affichées dans le rapport au Président de la République, qui dresse un constat sans appel : “ L’interprétation jurisprudentielle du texte a conduit, selon les opérateurs économiques, à plusieurs dérives. Tout d’abord, cette disposition a pu avoir pour effet d’imposer aux entreprises de rester en relation avec des partenaires pendant de très longs préavis même si leurs offres commerciales ne correspondaient plus aux conditions du marché. Ensuite, ce texte qui n’existe pas dans d’autres pays est souvent détourné de son objet initial, l’augmentation de la durée des préavis et le coût des indemnités n’incitant pas les partenaires à faire jouer la concurrence même lorsque celle-ci serait in fine bénéfique pour le consommateur. En outre, le coût excessif de ces ruptures est souvent répercuté sur le prix de vente, ce qui est contraire à l’objectif recherché. Enfin, compte tenu de la jurisprudence fluctuante en matière de fixation des indemnités, le partenaire dont le contrat est en voie d’être rompu peut avoir intérêt à engager une action en réparation quelles que soient par ailleurs les circonstances de la rupture (ce qui conduit à une inflation du nombre de procédures devant les tribunaux). Il apparaît aujourd’hui impératif de rechercher un nouvel équilibre des intérêts en présence dans un souci d’équité, de cohérence, d’efficience économique et, plus simplement, pour permettre à la concurrence entre fournisseurs de s’exercer, sans protéger excessivement certains acteurs économiques en place par rapport à leurs concurrents ”.

Sur la base de ce diagnostic précis, général et complet, l’ordonnance EGalim n’a pourtant mis en œuvre que deux mesures ciblées : i) l’auteur d’une rupture d’une relation commerciale ne peut voir sa responsabilité engagée du chef d’une durée insuffisante du préavis si un préavis d’au moins 18 mois a été accordé et ii) la condition de doublement de la durée de préavis en cas de marque de distributeur ou de mise en concurrence par enchères à distance est supprimée. Si ces deux mesures vont dans le bon sens, elles demeurent très en retrait par rapport au constat des effets pervers du texte et ne les corrigent qu’à la marge. Un complément à la réforme s’avère dès lors déjà indispensable.

I. Des indemnisations excessives et inéquitables

Le maintien possible de longs préavis au-delà de 18 mois.

Avant la réforme, des préavis de 2 ou 3 ans pouvaient, en pratique, être accordés. De telles durées sont incompatibles avec la réactivité exigée des entreprises. L’introduction d’une exemption de responsabilité pour préavis insuffisant ne règle pas entièrement la question de la longueur excessive des préavis. En effet, il ne s’agit pas d’un plafond, mais d’une simple exemption de responsabilité. En cas d’octroi d’un préavis inférieur à 18 mois ou en cas d’absence de préavis écrit, rien n’empêchera un plaideur de réclamer un préavis de 24 ou 36 mois en cas de durée très importante des relations et de forte dépendance, même s’il n’est plus compétitif par rapport aux conditions du marché. Seule l’institution d’un véritable plafond serait à même de régler la difficulté et, compte tenu de l’efficience requise des entreprises, ce plafond devrait s’élever au maximum à 12 mois.

Une absence de prise en considération de la reconversion du partenaire.

La jurisprudence continue à apprécier la durée du préavis nécessaire au jour de l’envoi de la lettre de résiliation, sans tenir aucun compte des événements postérieurs   . La reconversion rapide du partenaire n’exerce donc aucune influence sur la responsabilité de l’auteur de la rupture, ce qui paraît illogique et contra legem. L’octroi d’un préavis a par définition pour objet de laisser le temps au partenaire résilié de se reconvertir. S’il a pu le faire par anticipation, le préavis devient sans objet. Par ailleurs, le texte précise qu’un préavis insuffisant engage la responsabilité de son auteur. En l’absence de préjudice, aucune indemnité ne devrait être accordée. Au contraire, l’indemnisation dépend, actuellement, uniquement d’un nombre de mois de préavis manquants, déconnecté du dommage réel, la réparation n’est pas octroyée sur le fondement du droit de la responsabilité, mais représente un tarif forfaitaire, qui apparaît contraire tant à l’esprit qu’à la lettre de l’article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°] du Code de commerce qui pose le principe d’une action en responsabilité visant à “réparer le dommage causé”.

L’octroi persistant d’une indemnisation du préavis insuffisant sur la base de la marge brute.

De nombreuses décisions continuent d’indemniser le préavis manquant sur la base de la marge brute qui aurait été réalisée sur cette période  . Or, par définition, toute une série de coûts variables et parfois même de coûts fixes ne sont plus supportés en cas d’arrêt de l’activité. En cas d’arrêt de la distribution d’une marque par exemple, le partenaire ne fera plus de publicité pour les anciens produits contractuels, ne supportera plus de frais financiers sur un stock qui n’existe plus, ne paiera plus de commissions aux vendeurs, ni de charges sociales sur commissions, etc. La seule mesure exacte du préjudice subi en cas d’insuffisance du préavis consiste à indemniser la marge sur coûts évités . C’est d’ailleurs en ce sens que la Cour de cassation s’est prononcée même si elle emploie le terme de marge brute pour qualifier en réalité une marge sur coûts évités.

Une application extraterritoriale incompatible avec la protection de l’ordre économique national.

Dès lors que le droit français régit un contrat international, le partenaire résilié est en droit d’invoquer une rupture de relations commerciales établies . Mais en quoi l’ordre public français qui justifie l’indemnisation de brusques ruptures en vue de la protection de la partie faible a-t-il vocation à s’appliquer au-delà du territoire français ? Le droit belge de la concession exclusive, par exemple, est beaucoup plus réaliste et ne s’applique qu’aux contrats de distribution exécutés en Belgique.

II. Une insécurité juridique persistante

Des applications divergentes au sein d’une même cour d’appel ou de la même chambre.

Sur de nombreux points, la jurisprudence applique des solutions radicalement différentes selon la chambre de la cour d’appel saisie et parfois au sein de la même chambre qui appliquera, par exemple, tantôt la marge brute , tantôt la marge sur coûts variables  ou considérera tantôt que le recours aux appels d’offres précarise la relation  et tantôt que non . De même, le texte sera considéré selon la chambre tantôt comme une loi de police (Paris, 5-4, 9 janv. 2019, LawLex201900000010JBJ, n° 14 ; 12 juin 2019, LawLex201900000804JBJ), tantôt comme n’en remplissant pas les conditions (Paris, 5-5, 28 févr. 2019, LawLex201900000299JBJ, n° 15 ; Paris, ch. com. int., 3 juin 2020, LawLex202000000495JBJ).

Une application de la loi dans le temps à géométrie variable.

L’ordonnance EGalim est muette quant à l’application dans le temps du nouveau droit de la rupture de relations commerciales, sauf en ce qui concerne sa date d’entrée en vigueur, le 26 avril 2019. Cette absence de précision du droit transitoire conduit d’ores et déjà les plaideurs à invoquer tout et son contraire. Le fait que la responsabilité soit délictuelle dans les rapports internes  et contractuelle dans les rapports européens   ne simplifie pas les choses. En droit interne, certains plaideurs font valoir que la loi s’applique aux résiliations intervenues avant le 26 avril 2019 en raison de son caractère d’ordre public ou au contraire qu’elle ne saurait avoir d’effet rétroactif dans la mesure où ses sanctions sont plus sévères qu’auparavant. Dans les rapports européens, il pourrait être argumenté au contraire qu’elle ne peut en aucun cas s’appliquer même à la résiliation postérieure au 26 avril 2019 d’un contrat conclu antérieurement. Il aurait été préférable de définir une règle claire selon laquelle les résiliations antérieures au 26 avril 2019 demeureraient soumises à l’ancien droit, le nouveau droit ne s’appliquant qu’à celles prononcées à compter du 26 avril 2019. La jurisprudence a tenté de dégager une solution favorisant les sécurités juridiques. La Cour d’appel de Paris a ainsi précisé que les dispositions relatives au plafond légal de préavis ne peuvent être invoquées dans un litige antérieur à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 avril 2019 .

Cass. com., 3 juillet 2019, LawLex201900000923JBJ

Normande de matériaux routiers (SAS) c. Baglione (SAS)

(...) Mais attendu, en premier lieu, qu’après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que la relation commerciale avait duré 14 ans et relevé que la société Baglione, qui réalisait 15 à 20 % de son chiffre d’affaires avec la SNMR, n’était pas en situation de forte dépendance économique, l’arrêt fixe à six mois la durée du préavis dont aurait dû bénéficier la société Baglione ; qu’ayant ainsi souverainement apprécié la durée du préavis suffisant, en tenant compte de l’ancienneté de la relation commerciale et des autres circonstances, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, que la durée du préavis nécessaire devant être appréciée au moment de la notification de la rupture, la cour d’appel n’avait pas à effectuer les recherches inopérantes invoquées aux troisième et quatrième branches ; d’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches (...).

Paris, 18 avr. 2019, LawLex201900000578JBJ

La rupture, pour être préjudiciable et ouvrir droit à des dommages et intérêts, doit être brutale c’est-à-dire effectuée sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords professionnels.

Les usages commerciaux en référence desquels doit s’apprécier la durée du préavis de résiliation du contrat de sous-traitance de transport contractuellement convenu sont nécessairement compris comme conformes au contrat-type dont dépendent les professionnels concernés.

Les parties ne discutent pas l’existence d’une relation commerciale établie, nouée entre elles à compter de la conclusion d’un contrat de sous-traitance de transport routier de marchandises affrètement du 1er janvier 2003 et qui a donné lieu à un flux d’affaires stable et durable entre les parties, ni de l’ancienneté de la relation, de près de 9 ans au moment de la rupture intervenue fin septembre 2011, mais de l’imputabilité de ladite rupture.

La rupture de la relation commerciale est intervenue alors que la société Marti pouvait légitimement espérer que celle-ci perdurerait, compte tenu des commandes régulières et stables entre les parties, et présente un caractère brutal, dès lors qu’elle a été effectuée sans préavis écrit.

Le délai de préavis raisonnable tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords professionnels devant être respecté en cas de rupture de la relation commerciale établie doit être de nature à permettre de trouver de nouveaux partenaires commerciaux, sans qu’il y ait lieu à prendre en considération la réalisation, ou non, de cet objectif ultérieurement à la rupture de la relation commerciale.

Le préavis raisonnable qui aurait dû être respecté en référence aux usages du commerce est celui de trois mois prévu dans le contrat-type de transport applicable à tous les transports routiers de marchandises, lequel préavis est de nature à permettre à la société Marti de trouver de nouveaux partenaires commerciaux compte tenu de la nature du secteur concerné, quand bien même les relations commerciales entre les parties étaient anciennes de près de neuf ans au moment de la rupture et que la société Marti était en situation de dépendance économique (...).

Paris, 5-4, 14 nov. 2018, LawLex201800001750JBJ

Linster Consulting (SARL) c. Natixis Payment Solutions (SA)

Or, s’il résulte des pièces versées aux débats que la société Linster a effectué des prestations pour le compte de la société Natixis, de façon informelle en 2009, puis dans le cadre d’un contrat-cadre de référencement signé en mars 2010, pour une durée d’un an et reconduit ensuite tacitement pour une durée indéterminée, sauf dénonciation 1 mois avant la date anniversaire, par lettre recommandée avec accusé de réception, puis d’un nouveau contrat-cadre du 2 janvier 2012, conclu pour une durée déterminée d’un an sans clause de renouvellement.

Les contrats-cadres de référencement ne garantissaient pas que la société Lenster serait choisie à la suite des appels à la concurrence lancés par la société Natixis ; aucune exclusivité n’a été accordée à la société Linster et aucun chiffre d’affaires ne lui a été garanti, de sorte que ces contrats-cadres et les commandes en résultant de 2010 à 2011 ne pouvaient, compte tenu de l’aléa propre à la mise en concurrence, laisser augurer à la société Linster que cette relation avait vocation à perdurer.

Au surplus, le dernier contrat-cadre a été conclu pour une durée d’un an non renouvelable, et, dès mai 2011, les relations entre les parties étaient affectées de précarité, compte tenu du plan de désengagement de la société Linster convenu entre les parties.

Dès lors, la relation entre les deux parties, par nature instable et aléatoire, ne peut entraîner l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (...).

Paris, 5-4, 10 avr. 2019, LawLex201900000536JBJ

Centervall Spain SL (Sté) c. Sedifrais (SNC) et Effel (SARL)

Il ressort des pièces versées aux débats que la société Centervall a réalisé avec les sociétés Sedifrais et Effel les chiffres d’affaires de 4 000 371 euros en 2009, 4 813 179 euros en 2010, 4 523 518 euros en 2011, 5 943204 euros en 2012, 3 432 223 euros en 2013 et 1 508 729 euros en 2014 ; ainsi, même si des appels d’offres hebdomadaires étaient lancés pour une partie des produits, il est constant que c’est la société Centervall qui était régulièrement retenue ; de surcroît ces relations ont donné lieu, notamment, à des contrats d’achat de poivrons pour la période du 1er novembre 2011 au 31 mars 2012, d’août 2012 à octobre 2012 (dans un courriel du 23 octobre 2012, Sedifrais admettant que le volume contractualisé n’était pas atteint), puis de novembre 2012 à mars 2013, à un contrat d’achat de tomates pour la période du 15 novembre 2011 au 15 juin 2012, à un contrat d’achat d’agrumes pour la saison 2012/2013 ainsi qu’à un contrat cadre signé le 11 septembre 2013 pour l’achat de poivrons d’une durée d’un an à compter du 1er novembre 2013, renouvelable par tacite reconduction pour des périodes annuelles successives. Il existait donc entre les parties des relations stables et suivies, dont la société Centervall pouvait légitimement croire qu’elles se poursuivraient.

Le tribunal a justement analysé les termes de la lettre du 13 juin 2014, à savoir « mes clients ...vont donc devoir mettre un terme aux relations afin de sécuriser leur approvisionnement «, comme ne faisant part que de l’annonce par les sociétés Sedifrais et Effel d’une éventuelle rupture à venir des relations commerciales et non de la manifestation claire et définitive de leur volonté de ne plus poursuivre ces relations ; dès lors cette lettre n’a pu faire courir un délai de préavis.

Si plusieurs courriels attestent de l’existence de quelques difficultés ponctuelles relatives aux quantités et à la qualité des produits livrés par la société Centervall, celles-ci ne présentent pas un caractère de gravité suffisant pour justifier une rupture des relations sans préavis.

La rupture des relations par lettre du 31 décembre 2014 à effet au 5 janvier 2015, bien que prévisible, revêt donc un caractère brutal et ouvre droit à réparation (...).

Paris, 20 juin 2017, LawLex201700001095JBJ

Arche Diffusion (SARL) c. Pubco Products International Inc. (Sté)

Considérant que Arche Diffusion prétend avoir été victime le 29 novembre 2012, de la part de Pubco, d’une rupture brutale de leurs relations commerciales établies depuis près de 13 ans ; qu’elle a sollicité du Tribunal de commerce de Toulouse la condamnation de Pubco à lui payer la somme de 49 059 euros au titre d’une année de marge brute moyenne et celle de 58 879 euros correspondant aux coûts de restructuration nécessaire avec le licenciement de deux personnes ;

Considérant que l’action pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, fondée sur l’article L. 442-6, I 5° du Code de commerce engage la responsabilité délictuelle de son auteur.

Considérant que la compétence internationale est déterminée en l’espèce par extension des règles internes de compétence territoriale ;

Considérant qu’aux termes de l’article 46 du Code de procédure civile, le demandeur peut saisir, à son choix, en matière délictuelle, outre la juridiction du lieu ou demeure le défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;

Considérant que le tribunal dans le ressort duquel il est prétendu que le dommage a été subi et que constitueraient la perte de chiffre d’affaires et les coûts de restructuration, est celui où se trouve le siège social de la société Arche Diffusion, situé à Toulouse ;

Considérant qu’en application des dispositions de l’article D. 442-3 du Code de commerce, le siège et le ressort des juridictions commerciales compétentes pour connaître, en application de l’article L. 442-6, des procédures applicables aux personnes qui sont commerçants ou artisans sont fixés conformément au tableau de l’annexe 4-2-1 du livre V de la partie réglementaire dudit code ; qu’en vertu de ce texte, la juridiction commerciale compétente pour connaître des litiges dans le ressort de la Cour d’appel de Toulouse est le Tribunal de commerce de Bordeaux (...).

Paris, 6 nov. 2019, LawLex201900001339JBJ

Tortora Augusto Jeune (SAS) c. Ric.Bel Fabrica de Calçado Lda (Sté)

(...) Les parties conviennent de l’application à la cause de l’article 7 du Règlement UE n° 1215/2012 « Bruxelles I bis « du 12 décembre 2012 relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

« Conditions de règlement 60 jours nets FOB Porto «

Il résulte de cette liste, validée et transmise par la société 4Feet le 20 juillet 2016 (pièce 10 de l’intimée) pour les commandes de Tortora sous la marque Pierre Cardin, que le lieu de livraison contractuellement prévu au titre de l’année 2017 était fondé sur l’Incoterm « FOB Porto «, soit « Franco à Bord « qui signifie que le vendeur livre les marchandises à bord du navire désigné par l’acheteur et au port d’embarquement désigné, en l’espèce celui de Porto.

Dès lors, c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Marseille s’est déclaré incompétent, peu important que le terme « Incoterm « ne soit pas mentionné sur les factures, de même que le nom de l’intermédiaire de la société Tortora, la société de droit portugais 4Feet, ou encore que les factures portent l’adresse du siège social de la société Tortora à Marseille.

En effet, un accord contractuel est intervenu avec la société 4Feet au nom et pour le compte de la société Tortora avec la société Ric.Bel sur le lieu de livraison, la circonstance que la mention « FOB Porto « figure sur une liste de prix étant indifférente, étant observé que les parties se sont accordées par courriel sur les conditions de leur relation contractuelle, à savoir les modèles de chaussures à fabriquer, les prix de vente, les délais de paiement et l’Incoterm applicable (Pièces 9 et 10 précitées).

Paris, 27 novembre 2019, LawLex201900001489JBJ

Corse Consignation et Représentation (SARL) et Société de Manutention de la Balagne (SARL) c. Corsica Linea (SAS)

(...) Sur la durée des relations commerciales établies

Corsica Linea fait valoir que c’est au regard des nouvelles dispositions de l’article L. 442-6-I 5° du Code de commerce, issues de l’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 et qui limitent la durée du préavis à 18 mois, que la cour appréciera la demande de fixation d’un préavis de 36 mois.

Mais les appelantes répliquent à juste raison que ces dispositions ne sont pas applicables au présent litige (...).

Paris, 17 mai 2018, LawLex201800000774JBJ

Integra (SAS) c. Liebherr Aerospace (SAS)

Sur la rupture brutale totale de la relation commerciale établie

Considérant que la société Liebherr ne conteste pas que la rupture a été notifiée à Intégra par sa lettre du 16 juin 2014 : « Le 05/02/2014, nous vous informions de la sécurisation de toutes les références qui étaient confiées à votre société, compte tenu de la mauvaise exécution du contrat, précisément sur les engagements de performance achats, qualité et logistique, conformément à l’article 22 alinéa 1 du contrat en date du 16 novembre 2010. « (...) « C’est dans ce cadre juridique, et après plusieurs mises en demeure de redresser la situation des performances et la mise en oeuvre de moyens importants sans résultats, que nous vous informons de la décision définitive et irrévocable de Liebherr de retirer toutes les références de votre société, à compter du solde des commandes fermes ordonnées à 12 mois et pour lesquels la société Intégra a accusé réception. « ; que ce courrier a notifié un préavis de rupture de douze mois courant à partir du 16 juin 2014 jusqu’au 16 juin 2015 ; que ce préavis est suffisant au regard de la nature et de l’ancienneté de la relation ;

Considérant que l’octroi d’un préavis suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures ;

Que, dans la mesure où que la société Liebherr avait elle-même estimé que la société Intégra avait droit à un préavis, ce qui excluait l’existence de manquements graves de la part de celle-ci, en particulier quant à des retards de livraison, les seuls retards au 30 septembre 2014 reprochés à la société Intégra - retards portant, au surplus, sur une part réduite des commandes en cours à cette date (8 lignes de commandes sur 77) - ne pouvaient justifier que la société Liebherr mette prématurément fin au préavis accordé ; que, compte tenu du non-respect de ce préavis par la société Liebherr à partir d’octobre 2014 (pièce Intégra n° 27), la rupture doit être considérée comme brutale ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce sens (...).

Considérant qu’il résulte de l’article L. 442-6, I, 5° que seuls sont indemnisables les préjudices découlant de la brutalité de la rupture, et non de la rupture elle-même ;

Considérant qu’en cas d’insuffisance de préavis, le préjudice en résultant est évalué en considération de la marge brute correspondant à la durée du préavis jugé nécessaire ; que la société Liebherr n’apporte aucune contestation pertinente aux chiffres dont fait état la société Intégra, aux termes desquels, sur les trois dernières années, la marge brute moyenne ressort à 206 543 euros ; que, pour les 8 mois de préavis non exécutés, la société Intégra sera indemnisée à hauteur de 137 695 euros (206 543/12 x 8) ;

Que, sur les frais de licenciement, le coût des crédits-baux de trois machines, la perte d’image et de notoriété et le préjudice induit par la reprise des matériaux dont elle a exigé l’interruption de l’usinage, la société Intégra ne rapporte pas la preuve que l’insuffisance de préavis a été de nature à engendrer ces préjudices ; qu’elle sera déboutée de ses demandes de ces chefs (...).

Paris, 7 nov. 2019, LawLex201900001371JBJ

WSN Développement (SAS) c. Exalis GmbH (Sté)

Le préjudice consécutif à la brutalité de la rupture est constitué du gain manqué pendant la période d’insuffisance du préavis et s’évalue donc en considération de la marge brute escomptée durant cette période.

En l’espèce, les pièces versées aux débats permettent de retenir que le chiffre d’affaires mensuel moyen réalisé par la société Exalis avec la société WSN Développement s’élevait à 7 986,37 euros. Contrairement à ce qu’elle soutient, le taux de marge brute de la société Exalis ne saurait s’élever à 91,92 % correspondant à la seule déduction des dépenses réalisées au titre du plan média du chiffre d’affaires alors qu’il est avéré que la société Exalis employait des salariés et qu’elle exposait des frais de gestion. Eu égard, à ces éléments, il y a lieu de retenir un taux de marge brute de 50 %. En conséquence la société WSN Développement sera condamnée à payer à la société Exalis la somme de 36 858,53 euros ([7 986,48 x 50 %] x 9 mois et 7 jours) à titre d’indemnité résultant de l’insuffisance du préavis observé (...).

Paris, 30 oct. 2019, LawLex201900001299JBJ

Immassur (Sasu) et Axelliance Creative Solutions (SAS) c. SMA (SA)

Contrairement à ce que prétend l’appelante, le préavis accordé a été effectif puisque pendant ce laps de temps elle a perçu toutes ses commissions et a pu placer de nouvelles polices pour le compte de la société MSA ; en conséquence, son préjudice doit être calculé sur la base du manque de préavis de 2 mois et 3 semaines.

Le préjudice effectivement subi ne peut être équivalent à la perte de marge brute eu égard aux coûts variables qui n’ont pas été exposés ; au vu des éléments du dossier, de la marge brute annuelle de 494 667 euros certifiée par l’expert-comptable de l’appelante, soit 41 222 euros par mois mais en tenant compte des coûts variables économisés de l’ordre de 8 %, le préjudice sera fixé à la somme de 100 000 euros (...).

Cass. com., 23 janv. 2019, LawLex201900000114JBJ

RPM Compagny (SARL) c. Texto France (Sasu)

(...) Mais attendu qu’après avoir rappelé que le recours à la marge brute, qui est une notion comptable définie comme la différence entre le chiffre d’affaires hors taxes (HT) et les coûts HT, se justifie par le fait que la victime de la rupture continue de supporter certaines charges fixes, l’arrêt relève que pendant la période comprise entre le 8 avril et le 7 novembre 2011, la société RPM a subi, en raison de la rupture de la relation commerciale, une perte de commissions égale à la somme de 124 214 euros et que, pendant cette même période, cette dernière a réalisé des économies de frais fixes, en particulier de personnel et de loyer, d’un montant total de 71 039 euros ; qu’en cet état, la cour d’appel, qui a pris en considération les éléments pertinents, qu’elle a souverainement appréciés, pour définir la marge perdue par la société RPM pendant le préavis non exécuté, a pu retenir que le préjudice réellement subi par celle-ci s’élevait à la somme de 53 175 euros ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. com., 7 mai 2019, LawLex201900000608JBJ

Acciaierie Bertoli Safau Sisak D.o.o (Sté) c. Génoyer (SA) et Phocéenne (SAS)

(...) Mais attendu que l’arrêt retient que la société Sisak ne conteste pas que les contrats de fourniture conclus, pendant une durée de vingt-cinq ans, entre elle et la société Génoyer et qui étaient matérialisés par des bons de commande, étaient régis, non par la loi croate, mais par la loi française, laquelle était mentionnée comme loi du contrat au verso de chacun de ces bons ; qu’il ajoute que la société Génoyer, victime de la rupture alléguée de la relation commerciale litigieuse établie entre les parties, est domiciliée en France et que son activité est localisée dans ce pays, où le fait dommageable s’est produit ; qu’ayant ainsi fait ressortir que, quel que soit le fondement, contractuel ou délictuel, de l’action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie exercée par la société Génoyer, la loi française était applicable, soit en tant que loi du contrat, soit en tant que loi du pays où le dommage est survenu, au sens de l’article 4 du règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, auquel s’est référé l’arrêt sans cependant prendre parti sur son applicabilité, la cour d’appel en a exactement déduit que la responsabilité de la société Sisak devait s’apprécier au regard de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce et, par ces seuls motifs, a justifié sa décision ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche qui critique un motif surabondant, n’est pas fondé pour le surplus (...).

Paris, 5-4, 6 nov. 2019, LawLex201900001351JBJ

Orapi Hygiene (Sasu) c. Hagleitner Hygiène International GmbH (Sté)

S’agissant de l’indemnité compensatrice du préavis de 18 mois, la société Orapi Hygiène prétend l’évaluer à une somme de 2 487 915 euros et en veut pour preuve des états établis par ses soins et des attestations de son commissaire aux comptes, ses pièces n° 27 et 38, 47 et 52.

Toutefois, la cour relève que l’augmentation de tarif litigieuse n’a pas affecté tous les produits vendus par la société Hagleitner Hygiène International GmbH et que, les relations commerciales ayant continué pendant la période de préavis pendant laquelle la société Orapi Hygiène a subi une rupture partielle des relations commerciales, les éléments de preuve invoqués par la société Orapi Hygiène ne sont pas probants.

La société Hagleitner Hygiène International GmbH produit l’état des factures impayées arrêté au 17 août 2018, avec pour chacune la mention de la différence entre le prix selon l’ancien tarif et le nouveau tarif litigieux.

Aucune critique valable n’est faite contre ce document, que la société Orapi Hygiène avait pourtant tout loisir de contester, dès lors qu’elle a été destinataire non seulement des factures litigieuses, mais encore des marchandises auxquelles elles correspondent et dès lors qu’elle a pu vérifier les écarts de tarification.

Par ailleurs, la société Orapi Hygiène ne soutient pas valablement que ce document, qui étaye également les demandes contractuelles de la société Hagleitner Hygiène International GmbH, ne serait pas probant.

La cour considère que la marge brute perdue par la société Orapi Hygiène et sur la période du préavis, à cause de l’augmentation illicite des tarifs, est égale en l’espèce à la différence entre l’application des nouveaux tarifs et celle de l’ancien tarif, s’agissant des factures allant de mai 2014 jusqu’à octobre 2015 (18 mois) (...).

Paris, 5-4, 30 oct. 2019, LawLex201900001299JBJ

Ce qui ne va toujours pas en matière de rupture de relations commerciales établies

La loi EGalim du 30 octobre 2018 a autorisé le gouvernement à procéder à une refonte complète du Titre IV du Livre IV du Code de commerce. Les 28 décembre 2018 et 21 janvier 2019, la DGCCRF a ainsi diffusé et soumis à consultation deux projets d’ordonnance modifiant les règles de formalisation de la relation commerciale et le droit des pratiques restrictives et abusives. Elle a ensuite communiqué un nouveau projet d’ordonnance modifié le 19 mars 2019. L'ordonnance EGalim est finalement intervenue le 24 avril 2019 et est entrée en vigueur le 26 avril 2019.

Au vu des modifications intervenues, elle a effectivement clarifié un certain nombre de points techniques en tenant compte des contributions reçues. Il faut saluer le courage et l’ampleur de la réforme. L’Administration s’est attaquée à une tâche difficile : donner plus de souplesse aux opérateurs et mettre fin à un empilement géologique de règles en offrant un cadre plus simple. Ce travail de refonte a conduit à un réel assouplissement du droit de la négociation commerciale (I) ainsi qu’à une simplification du droit des pratiques restrictives de concurrence (II), même si le résultat demeure encore largement perfectible.

I. Un assouplissement à parfaire du droit de la négociation commerciale

En droit français, la négociation commerciale fait actuellement l’objet d’un encadrement relativement formaliste et lourd à chacune des étapes de la négociation. En effet, que ce soit au stade de la communication des conditions générales de vente, de la conclusion des conventions écrites, de la formalisation des factures ou encore du règlement de celles-ci, les acteurs de la négociation se voient imposer des règles contraignantes qu’il conviendrait d’alléger. La réforme opérée par l’ordonnance, après une véritable consultation des professionnels, a ainsi permis de les infléchir, même si sur nombre d’aspects, elle demeure perfectible.

Le droit des conditions générales de vente (CGV)

Le droit des CGV est globalement maintenu en l’état. Il est à noter que l’obligation de communication des CGV a été conservée (nouvel art. L. 441-1, II), quoique assouplie par l’ordonnance puisque les CGV n’ont désormais à être communiquées par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services que si celle-ci en établit.

Leur contenu, dorénavant précisé par le nouvel article L. 441-1, I, a également été allégé. En effet, les CGV ne doivent plus mentionner que les conditions de règlement et les éléments de détermination du prix, tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix. Les conditions de vente n’ont donc plus à être obligatoirement spécifiées au sein des CGV, mais peuvent l’être.

Les CGV demeurent le “ socle unique de la négociation commerciale ” (nouvel art. L. 441-1, III alinéa 1er), à une nuance près, dès lors qu’elles ont été établies, puisque la réforme consacre la liberté d’établir ou non des CGV. Les parties peuvent toujours établir des CGV catégorielles communicables aux membres de la catégorie et peuvent en outre convenir de conditions particulières de vente, non soumises à une obligation de communication.

L’ordonnance a remplacé les sanctions judiciaires par des sanctions administratives : tout manquement à l’obligation de communication des CGV est désormais passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euro pour une personne physique et 75 000 euro pour une personne morale.

L’ordonnance du 24 avril 2019 ne propose plus que deux régimes de convention unique à vocation générale, contrairement au premier projet d’ordonnance qui en prévoyait trois.

Il existe désormais une convention de droit commun définie au nouvel article L. 441-3 qui fixe un régime général de convention unique simplifié applicable à toute relation entre un fournisseur et un distributeur qui est fusionné avec la convention unique grossistes (ancien art. L. 441-7-1), dont le contenu a été légèrement allégé par rapport au régime antérieur puisque la mention de l’accès au barème de prix communiqué avec les CGV n’est plus exigée.

Parallèlement, une convention unique spécifique aux produits de grande consommation (PGC) est introduite par le nouvel article L. 441-4. Cette convention est plus sévère et n’est applicable qu’aux fournisseurs de produits de grande consommation. Les grossistes sont expressément exclus de son champ d’application, même dans l’hypothèse où ils achèteraient et revendraient des produits de grande consommation. Les produits visés sont définis comme étant “ des produits non-durables à forte fréquence et à forte récurrence de consommation ”, dont la liste est fixée par décret.

Alors que, jusqu’à présent, le prix convenu était déterminé en deux fois net (prix moins rabais/remises/ristournes et autres obligations), il est désormais défini en trois fois net, par intégration de la coopération commerciale. Le nouveau régime de la coopération commerciale implique aussi une mention supplémentaire par rapport au droit antérieur : la rémunération globale afférente aux services de coopération commerciale. Il s’agit pour l’Administration de disposer d’un outil de mesure de la dérive éventuelle des budgets de coopération commerciale dans le temps.

Un léger assouplissement du calendrier de négociations par rapport au droit antérieur est, par ailleurs, à noter. Alors qu’il avait été envisagé, lors de l’élaboration du projet d’ordonnance, d’introduire une flexibilité de la date du 1er mars pour conclure les conventions écrites, cette date butoir pour la signature des conventions écrites a finalement été consacrée pour les deux conventions. Il peut cependant être constaté que dans le cadre de la convention unique de droit commun, la communication préalable des CGV par le fournisseur aux distributeurs relevant de la convention unique, qui devait jusqu’à présent intervenir au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er mars, soit avant le 1er décembre, doit à présent seulement être effectuée dans un délai raisonnable avant le 1er mars (nouvel art. L. 441-3, V).

La faculté de recourir à des conventions pluriannuelles, ouverte depuis le 1er janvier 2017, a été maintenue. Le nouvel article L. 441-3, IV prévoit en effet la possibilité de conclure des conventions pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, avec l’obligation de fixer, lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou trois ans, les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé, qui peut prévoir la prise en compte d’un ou de plusieurs indices publics reflétant l’évolution du prix des facteurs de production.

Les règles de facturation, désormais regroupées en une sous-section spécifique, ont fait l’objet de deux modifications : une harmonisation des règles juridiques du Code de commerce avec les règles fiscales en ce qui concerne la date d’émission de la facture (nouvel art. L. 441-9, I) et une substitution de sanctions administratives aux sanctions pénales (nouvel art. L. 441-9, II).

Les dispositions relatives aux délais de paiement

Les dispositions relatives aux délais de paiement figurent désormais aux nouveaux articles L. 441-10 à L. 441-16. Elles ont fait l’objet d’une réorganisation complète en vue de clarifier les règles de fond, les dispositions dérogatoires sectorielles, les dispositions dérogatoires export et outre-mer, les règles applicables aux commissaires aux comptes et la faculté de rescrit. Il est certain que la nouvelle présentation rend le droit des délais de paiement plus lisible.

Les changements de fond sont peu nombreux et ne concernent que des règles de détail mais peuvent s’avérer importants en pratique :

- le taux légal applicable chaque semestre et les rapports entre les frais effectifs de recouvrement et l’indemnité forfaitaire de recouvrement sont précisés ;

- le fait que la dérogation export s’applique à la fois aux délais convenus et aux délais réglementés applicables à certaines catégories de produits est mentionné ;

- une erreur matérielle issue de la loi Hamon est corrigée afin de préciser le champ d’application de la faculté de rescrit concernant les délais convenus et les délais transport et en détailler le régime juridique.

Autre assouplissement, s’agissant des produits à caractère saisonnier : les délais plafond dérogatoires sont désormais intégrés au sein du nouvel article L. 441-11, par suppression de la référence au décret.

L’incohérence du maintien d’une obligation de communication de la méthode de calcul du prix des prestations ou d’un devis détaillé

L’ordonnance a conservé l’exigence selon laquelle “ lorsque le prix d’un service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ” (nouvel art. L. 441-1, III, al. 3). Cette disposition, qui existait déjà sous l’empire du droit antérieur mais semblait être tombée en désuétude, va à l’encontre de la jurisprudence qui admettait que l’obligation de communication ne s’appliquait pas lorsque les prestations demandées relèvent d’offres sur mesure ne se prêtant pas au pré-établissement de conditions générales . Obliger tout prestataire de services à communiquer à tout destinataire qui en fait la demande en “ B to B ”, la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier ou un devis suffisamment détaillé, crée une charge très lourde. De surcroît, la méthode de calcul du prix constitue une information concurrentielle confidentielle.

Le maintien de cette obligation apparaît d’autant plus illogique que le nouveau droit des CGV a limité l’obligation de communication sur demande des CGV à l’hypothèse dans laquelle la personne concernée en établit. Il est dès lors paradoxal de conférer une liberté de ne pas communiquer de CGV si l’on n’en établit pas, notamment parce que le prix du service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, et d’obliger néanmoins le prestataire de services à communiquer dans ce cas au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé. Le dernier alinéa du nouvel article L. 441-1, III devrait être abrogé, comme l’ont réclamé plusieurs participants à la consultation.

La lourdeur de la prise en considération des indicateurs au sein des CGV et des conventions écrites pour les produits agricoles ou alimentaires comportant des produits agricoles

La référence aux indicateurs pour les produits alimentaires figure désormais au sein du Chapitre III intitulé « Dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires.

Selon le nouvel article L. 443-4, I, il est désormais nécessaire que les CGV et les conventions mentionnées aux nouveaux articles L. 441-3, L. 441-4, L. 441-7 et L. 443-2 fassent “ référence et explicitent les conditions dans lesquelles ” il est tenu compte pour la détermination du prix des “ indicateurs énumérés au neuvième alinéa du III de l’article L. 631-24 et aux articles L. 631-24-1 et L. 631-24-3 du Code rural et de la pêche maritime ou, le cas échéant, [de] tous autres indicateurs disponibles dont ceux établis par l’Observatoire de la formation des prix et des marges de produits alimentaires ”.

Tout manquement à ces dispositions est désormais passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euro pour les personnes physiques et 375 000 euro pour les personnes morales (nouvel art. L. 443-4, II).

Ces nouvelles règles imposent à l’ensemble des acteurs intervenant à tous les stades de la cascade, la référence aux indicateurs mentionnés ci-dessus, ainsi qu’une explicitation de la façon dont il en est tenu compte pour la détermination du prix dans :

- les conditions générales de vente (nouvel art. L. 441-1) ;

- la convention unique de droit commun, également applicable aux grossistes (nouvel art. L. 441-3) ;

- la convention spécifique aux produits de grande consommation (nouvel art. L. 441-4) ;

- la convention conclue entre fournisseurs et distributeurs relative à la conception et la production de produits alimentaires vendus sous marque de distributeur (nouvel art. L. 441-7) ; et

- la convention spécifique aux produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production (nouvel art. L. 443-2).

Ce dispositif constitue indéniablement un obstacle majeur, très difficile, voire impossible à mettre en pratique, pour des opérateurs de la chaîne qui achètent des produits agricoles auprès d’une multitude de producteurs ou d’opérateurs intermédiaires pour commercialiser des gammes de produits larges et variées au bénéfice de leurs clients.

Les difficultés liées à la définition du prix convenu en trois fois net

Si, du point de vue économique, la nouvelle définition du prix convenu en trois fois net peut se comprendre, et ce d’autant plus que le seuil de revente à perte est également calculé en trois fois net, du point de vue juridique, la formule fait difficulté puisqu’elle fusionne deux prix distincts, le prix des produits vendus par le fournisseur au distributeur d’une part, et le prix des services rendus par le distributeur au fournisseur, d’autre part.

De plus, les conventions écrites doivent désormais, aux fins de concourir à la détermination du prix convenu, fixer au sein des services de coopération commerciale, la rémunération globale afférente aux services de coopération commerciale (nouvel art. L. 441-3, III, 2°), ce qui constitue une charge supplémentaire.

L’application dans le temps des dispositions des nouveaux articles L. 441-3 à L. 441-7

L’article 5, I de l’ordonnance contient une disposition transitoire en vertu de laquelle le régime des avenants résultant du nouvel article L. 441-3, II est applicable à tout contrat en cours d’exécution à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance et ce, à compter de l’entrée en vigueur de celle-ci, soit le 26 avril 2019.

Ainsi, dans l’éventualité où aucune condition dérogatoire n’aurait été prévue au sein du contrat, comme cela est possible dans les conventions fournisseurs/grossistes, toute modification intervenue postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance implique que soit respecté le formalisme du nouvel article L. 441-3, II. Autrement dit, toute modification contractuelle devra faire l’objet d’un écrit, lequel devra dorénavant mentionner l’élément nouveau qui la justifie.

De plus, une autre disposition transitoire (art. 5, II de l’ordonnance) prévoit que les nouveaux articles L. 441-3 à L. 441-7 sont applicables à compter du 1er mars 2020 aux contrats en cours d’exécution à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance dont la durée est supérieure à un an.

Ainsi, toutes les conventions pluriannuelles en cours d’exécution au 26 avril 2019 devront être mises en conformité avec les nouveaux articles L. 441-3 à L. 441-7 au plus tard le 1er mars 2020.

L’ajout de deux nouvelles mentions obligatoires sur facture

Alors qu’une facture doit non seulement contenir les mentions imposées par le nouvel article L. 441-9, I, alinéa 4, les dix mentions résultant des articles R. 123-237 et R. 123-538 du Code de commerce et celles requises par l’article 242 nonies A de l’annexe II au Code général des impôts, l’ordonnance ajoute encore deux mentions obligatoires sur facture. Ces deux mentions supplémentaires sont l’adresse de facturation de l’acheteur et du vendeur si celle-ci est différente de leur adresse et le numéro de bon de commande s’il a été préalablement établi par l’acheteur.

L’article 5, III de l’ordonnance prévoit en outre que les dispositions de l’actuel article L. 441-3 relatives aux factures demeurent applicables, dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, aux factures émises avant le 1er octobre 2019.

Ainsi, toutes les factures émises à compter du 1er octobre 2019 devront respecter les dispositions du nouvel article L. 441-9, et il conviendra de veiller à ce que ces deux nouvelles mentions figurent bien sur les factures, d’autant plus qu’il existe une incertitude quant à un éventuel cumul d’infractions, car la règle du cumul n’a pas été explicitement plafonnée pour les manquements aux règles de facturation.

Le risque accru en matière de factures et de délais de paiement

Les sanctions aux règles de facturation étaient jusqu’à présent assez peu appliquées. La substitution à la sanction pénale d’une sanction administrative crée un risque que les règles de facturation fassent l’objet de davantage de contrôles et de sanctions plus systématiques de la part de l’Administration, d’autant plus qu’il s’agit d’une obligation réciproque incluant les factures reçues par une entreprise  .

Les contrôles des délais de paiement sont, par ailleurs, de plus en plus fréquents et l’Administration applique strictement les règles, quand bien même les entreprises en cause afficheraient des taux de paiement dans les délais exemplaires, supérieurs à 95 %.

II. Une simplification à poursuivre du droit des pratiques restrictives de concurrence

L’article L. 442-6 ancien du Code de commerce énumérait treize pratiques restrictives de concurrence engageant la responsabilité de leurs auteurs ainsi que cinq clauses interdites. L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a procédé à une simplification radicale du dispositif. Cette réforme du droit des pratiques restrictives de concurrence s’avérait plus que nécessaire, mais le combat n’est cependant pas terminé et de prochaines actions de simplification devraient être réalisées, afin de répondre aux questions qui demeurent ouvertes.

La substitution de deux pratiques chapeaux à une multiplicité d’abus disparates

Le millefeuille des treize pratiques de l’ancien article L. 442-6, I a été simplifié. En effet, le nouvel article L. 442-1 ne retient plus que deux pratiques chapeaux :

- l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné du nouvel article L. 442-1, I, 1° ; et

- le déséquilibre significatif visé au nouvel article L. 442-1, I, 2°.

Ces deux pratiques sont destinées à englober la plupart des pratiques précédemment énumérées à l’ancien article L. 442-6, I.

Le maintien de deux pratiques plus isolées et de deux clauses interdites

Deux pratiques plus isolées ont été conservées par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019. Il s’agit de la rupture brutale de relations commerciales établies visée au nouvel article L. 442-1, II et de l’interdiction de la revente hors réseau prévue au sein d’une nouvelle disposition, à l’article L. 442-2.

S’agissant de la rupture brutale de relations commerciales établies, l’ordonnance apporte une innovation importante. Il est désormais spécifié qu’ “ en cas de litige entre les parties sur le préavis ”, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois (nouvel art. L. 442-1, II).

La réintroduction de l’interdiction de la revente hors réseau, qu’il était envisagé de supprimer, ne peut, par ailleurs, qu’être saluée. Il était, en effet, plus que souhaitable que cette disposition soit maintenue : très souvent invoquée dans les contentieux contre les revendeurs hors réseaux et dans le cadre de requêtes ou référés de l’article 145 du Code de procédure civile, elle s’avère très utile à la défense des réseaux.

Ont, en outre, été maintenues deux clauses interdites sur les cinq que comptait l’article L. 442-6, II, au sein du nouvel article L. 442-3, a) et b). Il s’agit du bénéfice rétroactif de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale et des clauses du client le plus favorisé, qui permettent de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

Les actions et sanctions du nouvel article L. 442-4

Le nouvel article L. 442-4 devient un article consacré aux modalités de mise en œuvre de l’action en justice et aux sanctions des pratiques restrictives de concurrence.

Parmi les personnes admises à introduire l’action devant la juridiction civile ou commerciale, le texte mentionne toute personne qui justifie d’un intérêt, le ministère public, le ministre chargé de l’Économie et le président de l’Autorité de la concurrence.

La nouvelle rédaction du texte permet à ces personnes de formuler les mêmes demandes que celles du ministre chargé de l’Économie et du ministère public, à l’exception de l’amende civile. Désormais, toute personne justifiant d’un intérêt peut demander la cessation des pratiques et la réparation des préjudices subis, et seule la partie victime peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des prestations/avantages indues (nouvel art. L. 442-4, I, al. 2).

Le plafond de la sanction a également été modifié. Il est désormais fixé au plus élevé des trois montants suivants : cinq millions d’euro, le triple du montant des prestations/avantages indûment perçu(e)s/obtenu(e)s, 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France (nouvel art. L. 442-4, I, al. 4).

B. Les simplifications encore à réaliser

Le champ d’application du nouvel article L. 442-1, I

Le nouvel article L. 442-1, I, alinéa 1er, du Code de commerce vise désormais “ toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ”. Le champ d’application de ce texte apparaît élargi par rapport à l’ancienne notion de “ producteur, commerçant, industriel ” ou artisan.

Un assouplissement des conditions de recours aux deux pratiques chapeaux peut par ailleurs être constaté : les références au “ partenaire commercial ” ont disparu de l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné et de la soumission à un déséquilibre significatif au profit de la notion d’« autre partie ». Alors qu’avant un revirement récent , la jurisprudence interprétait restrictivement cette notion et excluait de la soumission à un déséquilibre significatif notamment la première entrée en relation ou encore certains contrats ne traduisant pas un véritable partenariat commercial, il est désormais inscrit dans la loi qu’il est possible d’invoquer ces dispositions même sans être partenaire commercial.

Se pose ainsi la question de l’identité des personnes qui pourraient s’en prévaloir. Elle concerne notamment les professions libérales.

La spécificité du délai de préavis de dix-huit mois

Le nouvel article L. 442-1, II du Code de commerce prévoit qu’ “ en cas de litige entre les parties sur le préavis ” la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois (nouvel art. L. 442-1, II).

Ce délai de préavis de 18 mois ne doit cependant pas être considéré comme un plafond absolu : une entreprise qui aurait, dans le cadre d’une rupture, accordé à une autre un délai de préavis de 12 mois au lieu de 24 mois, pourrait se voir condamnée à payer une indemnité équivalant à 12 mois.

Ainsi, le seul moyen dont dispose l’auteur de la rupture pour être certain de ne pas engager sa responsabilité au titre de la rupture brutale de relations commerciales établies en cas de risque de préavis supérieur à 18 mois consiste à accorder un délai de préavis de 18 mois, quand bien même il aurait pu être condamné à octroyer un délai de préavis inférieur dans le cadre d’une procédure contentieuse.

L’absence de dispositions transitoires spécifiques s’agissant des pratiques abusives

L’ordonnance s’applique de façon générale le lendemain de sa publication, soit le 26 avril 2019, avec quelques dispositions transitoires expresses concernant les avenants, la convention unique pluri-annuelle et la facturation. Aucune disposition transitoire plus précise n’a été prévue s’agissant des pratiques restrictives de concurrence. Or, il est indéniable que des dispositions transitoires auraient été utiles pour clarifier l’application de la loi dans le temps. Bien que le principe soit celui en vertu duquel la loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif, un doute subsiste quant à la possibilité de poursuivre, pour des faits antérieurs, des pratiques de l’actuel article L. 442-6 du Code de commerce qui auraient été abrogées ou rattachées aux pratiques qui subsistent au nouvel article L. 442-1. Un arrêt isolé de la Cour d’appel de Paris en date du 29 février 2012  avait affirmé qu’une pratique abrogée ne pouvait plus être poursuivie, que les faits en cause soient antérieurs ou postérieurs à son abrogation.

Se pose également la question des sanctions applicables dans l’éventualité où seraient poursuivis sur le fondement du nouvel article L. 442-1 des faits antérieurs pour lesquels la pratique a été abrogée mais rattachée aux nouvelles dispositions (1° ou 2° du nouvel art. L. 442-1, I ou a) et b) du nouvel art. L. 442-3), étant précisé que les sanctions du nouvel article L. 442-4 sont plus sévères.

Le nouveau texte laissait sans réponse la question de l’application dans le temps du délai de préavis de dix-huit mois en cas de rupture brutale de relations commerciales établies. La Cour d’appel de Paris s’est prononcée en faveur d’une application du plafond aux seules résiliations postérieures à l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2019 .

Compte tenu des enjeux, il conviendrait que ces questions soient rapidement clarifiées par la loi. Il serait ainsi opportun de prévoir expressément, en cas de rupture brutale de relations commerciales établies, que les résiliations prononcées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance demeurent soumises aux règles de l’ancien article L. 442-6, I, 5° et aux sanctions de l’ancien article L. 442-6, III et que les résiliations prononcées après l’entrée en vigueur de l’ordonnance relèvent des nouvelles dispositions qui limitent la durée du préavis tout en augmentant le risque de sanction en cas d’inobservation des règles.

Paris, 21 juin 2006, LawLex200600001482JBJ

TPS (SNC) c; Free (SA), TF1 (Sté) et Métropole Télévision (Sté)

Sur la violation alléguée de l’article L. 441-6 du Code de commerce

Considérant, néanmoins, qu’il résulte de la rédaction même de l’article L. 441-6 du Code de commerce que l’obligation de communication ne s’applique que pour autant qu’existent un barème de prix et des conditions de vente, que si le prestataire de services ne saurait échapper à l’obligation légale de communiquer en invoquant simplement l’absence d’établissement de ces documents et sans démontrer d’incompatibilité entre cette tâche et les services proposés, il convient, pour répondre à cette question sur l’incompatibilité invoquée par la société Free, de l’examiner au regard des faits de l’espèce et des arguments et pièces soumis au débat ;

Considérant que la nature du service en cause concerne le transport et la distribution de « bouquet de chaînes «, que si plusieurs prestataires sont susceptibles de proposer un tel service, seuls deux acheteurs potentiels existent, en l’état du marché français, Canal Plus et TPS ;

Considérant que les différents courriers par lesquels cette dernière société a réclamé à la société Free de lui fournir les documents litigieux précisaient qu’en raison de son souci particulier “de la qualité de la diffusion du bouquet TPS (elle) souhaitait que tout prestataire de service qui se propose de transporter son bouquet réponde à un cahier de charges technique minimal” et ajoutait qu’ «outre les questions techniques, elle (souhaitait) garder... la maîtrise de sa politique commerciale, marketing et éditoriale quant à la composition de ses bouquets, à la fixation de ses prix de vente au public ainsi qu’à la gestion de la relation client « (courrier du 24 novembre 2004) ;

Considérant que la précision de ces contraintes posées par l’acheteur potentiel justifie que l’activité du prestataire de services soit considérée comme incompatible avec l’établissement a priori d’un barème et de conditions générales, cette activité ne pouvant s’exercer qu’au cas par cas en fonction du cahier des charges établi par l’acheteur (...).

Cass. crim., 20 juin 1994, LawLex200200000107JBJ

(...) Qu’en effet, les dispositions de l’article 31 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, selon lesquelles tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doit faire l’objet d’une facture mentionnant, notamment, les rabais, remises ou ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable au moment de la vente, s’imposent indistinctement au vendeur et à l’acheteur, tenus à des obligations complémentaires et réciproques; que, dès lors, le moyen ne peut qu’être écarté (...).

Cass. crim., 15 mai 2008, LawLex200800000220JBJ

(...) Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d’infractions aux règles de la facturation, l’arrêt retient que les informations portées sur les factures émanant de la société X ne permettaient pas d’appréhender la nature exacte des marchandises livrées ; qu’’en réponse aux conclusions de la société Y et de Daniel Z faisant valoir qu’ils étaient poursuivis en leur seule qualité de vendeurs et que les factures qu’ils avaient émises à ce titre étaient régulières et n’étaient pas comprises dans les poursuites, les juges énoncent que les obligations concernant la facturation « s’imposent indistinctement au vendeur et à l’acheteur « ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que la société Y et Daniel Z ont été mis en mesure de s’expliquer sur les factures objet des poursuites, la cour d’appel, qui n’a pas excédé les limites de sa saisine, a justifié sa décision ; d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli (...).

Cass. com., 15 janvier 2020, LawLex202000000076JBJ

Ministre de l’Économie et des Finances c. Cometik (SARL) et autres

(...) Vu l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 :

9. Selon ce texte, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

10. Au sens de ce texte, le partenaire commercial est la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale (...).

Paris, 29 février 2012, LawLex201600000012JBJ

Considérant que la société Auto Loisirs ne saurait davantage utilement invoquer l’article L. 442-6-1° du Code du commerce, lequel sanctionnait la faute civile de discrimination, dès lors que cette disposition a été abrogée par la loi dite de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et ne peut désormais recevoir application et ce, que les faits en cause soient antérieurs ou postérieurs à son abrogation ;

Que faut-il penser de l’ordonnance « EGalim » du 24 avril 2019 : une réforme courageuse mais perfectible du droit de la négociation commerciale.

Le droit français est l’un des plus stricts d’Europe s’agissant des délais de paiement inter-entreprises. En vertu de l’article L. 441-10 du Code de commerce, ces délais ne doivent pas dépasser 60 jours à compter de la date de la facture ou 45 jours fin de mois. Des délais spécifiques encore plus courts sont prévus en matière de transport (30 jours). La DGCCRF est chargée de contrôler le respect de ces délais plafonds et a le pouvoir d’infliger des amendes administratives d’un montant maximal de 2 millions d’euro. En vertu de la politique de Name & Shame censée jeter l’opprobre sur les mauvais payeurs, les sanctions sont publiées sur le site de la DGCCRF et cette dernière semble même vouloir imposer une publication sur le site de l’entreprise contrevenante, bien que la légalité de cette publication apparaisse contestable. Le site de la DGCCRF recense d’ores et déjà plusieurs centaines de condamnations qui sont souvent reprises dans la presse et portent ainsi fortement atteinte à la notoriété des entreprises mises en cause. Le nombre et le montant des amendes ne cessent de s’alourdir : en janvier 2020, XPO Distribution France a été condamnée à une amende de 1 230 000 euro et Colis privé en décembre 2019 à 1 500 000 euro.

Même si les contestations factuelles et juridiques en cours de contrôle et au contentieux après le prononcé des sanctions peuvent s’avérer efficaces, il est absolument indispensable de mettre en œuvre des mesures préventives en vue de limiter le risque de sanctions en cas d’inspection. L’adoption de bonnes pratiques permet d’augmenter sensiblement le taux de paiement dans les délais et de limiter en conséquence le risque et le montant des sanctions.

Ces bonnes pratiques préventives peuvent être mises en œuvre au stade de l’envoi des factures par les fournisseurs, de leur traitement et de leur paiement.

I. Les bonnes pratiques au stade de l’établissement et de l’envoi des factures par les fournisseurs.

Améliorer la qualité des données de facturation des fournisseurs.

L’expérience montre que l’une des principales causes de retard dans le paiement des factures réside dans le défaut des mentions en permettant le traitement et dans l’envoi souvent très tardif des factures par les fournisseurs. Il est donc utile de leur adresser régulièrement des circulaires de sensibilisation (à une fréquence annuelle, semestrielle ou trimestrielle), afin de leur rappeler les mentions que doivent comporter les factures (notamment les nos de bon de commande, s’ils existent) et l’importance d’envoyer la facture dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de service.

S’efforcer d’adresser aux fournisseurs qui tardent à établir leurs factures des relances personnalisées.

Si des relances générales sont utiles en pratique, l’Administration refuse parfois d’en tenir compte en ne prenant en considération que les relances personnalisées pour écarter du champ du contrôle les factures payées en retard en raison d’un envoi tardif par le fournisseur.

Elle part ainsi du principe que si le fournisseur est tenu d’établir et d’adresser une facture conforme, il appartient aussi à l’acheteur de la réclamer. Dans la mesure du possible, il faut s’efforcer, dès que l’envoi d’une facture est en retard, d’adresser au fournisseur des courriers ou emails de relance individuels et personnalisés pour la réclamer. En théorie, il faudrait relancer chaque envoi de facture en retard. En pratique, il conviendra de cibler en priorité les fournisseurs connus pour leurs retards de facturation qui représentent les volumes les plus importants.

Il faut inciter autant que possible les fournisseurs à envoyer leurs factures par voie dématérialisée, que ce soit via un portail de dépôt des factures, une adresse email dédiée ou tout autre moyen de transmission immédiate en privilégiant ces modes de facturation.

II. Les bonnes pratiques au stade de la validation des factures

Optimiser les process de validation des factures.

Il convient d’éviter les validations longues et complexes et les blocages intempestifs dans le traitement des factures, afin de réduire au maximum les délais. Il est important de privilégier le traitement des factures arrivant à échéance.

Sensibiliser les services aux risques encourus.

Il est essentiel de sensibiliser en interne, outre la direction, les personnes chargées du traitement et du paiement des factures, aux risques encourus en cas de retard.

Documenter les non-conformités et les litiges.

En cas de facture non conforme et ne pouvant pas être réglée, il convient de garder des traces écrites de l’absence de conformité et d’alerter immédiatement le fournisseur en lui demandant de transmettre une facture conforme. En cas de litige, il faut conserver des traces écrites de la cause du litige et des diligences accomplies pour le régler et s’acquitter si possible de la partie du montant de la facture non contesté.

III. Les bonnes pratiques au stade du paiement des factures

Payer les factures dès leur validation ou à bref délai sans forcément attendre la date ultime d’échéance.

De nombreux retards sont dus à une politique de règlement à l’échéance qui en pratique conduit à des retards de quelques jours. Un paiement après validation ou avec une certaine anticipation par rapport à l’échéance peut permettre d’éviter des retards systématiques.

Automatiser le paiement des factures de très faible montant de fournisseurs référencés.

Beaucoup d’entreprises sont parvenues à réduire drastiquement les retards en automatisant le paiement des factures en-deçà de certains montants et/ou pour certains fournisseurs de confiance en fonctionnant a posteriori par avoirs en cas de problèmes.

Auditer les causes des retards et les traiter.

Les causes de retard les plus fréquentes se situent au stade de l’envoi par les fournisseurs, de la validation et du paiement. Chaque entreprise doit appliquer cette grille d’analyse à son propre cas et auditer les causes précises des retards en ce qui la concerne. Cet exercice permet de détecter des dysfonctionnements internes (insuffisance de moyens, dématérialisation trop faible, manque de formation, contrôles inutiles ou disproportionnés) auxquels il conviendra de remédier de façon proactive, l’application d’un plan de mise en œuvre de bonnes pratiques pouvant d’ailleurs être mise en avant en cours de contrôle pour plaider en faveur d’une modération des sanctions envisagées.



Quelles bonnes pratiques préventives adopter pour limiter le risque d’amende pour retard de paiement ?

En 2024, 248 entreprises ont fait l’objet d’un contrôle en matière de délais de paiement et 138 décisions de sanction ont été notifiées aux entreprises contrôlées pour un montant cumulé d’amendes de près de 30 millions d’euro. Chaque semaine ou presque, de nouvelles décisions de condamnation à des amendes sont publiées sur le site internet de la DGCCRF en application d’une politique assumée de Name & Shame. En application de la loi PACTE du 22 mai 2019, les sanctions prononcées en matière de délais de paiement sont systématiquement  publiées sur un support d'annonces légales et sur le site internet de la DIRECCTE. Les sanctions prononcées et publiées sont également de plus en plus lourdes puisque les affaires en cause concernent des faits postérieurs à la loi Sapin II du 9 décembre 2016 qui a porté le montant des amendes à 2 millions d’euro. Le record des sanctions est actuellement détenu par SFR, condamné après réitération à une amende de 3 700 000 euro publiée le 18 novembre 2019, CORA, au plafond de 2 000 000 euro publié le 4 août 2020, et EDF condamné à une amende de 1 800 000 euro qui lui a été notifiée le 1er août 2019. Une question se pose à toute entreprise condamnée pour retard de paiement : si ses arguments n’ont pas été retenus lors du contrôle par la DIRECCTE, peut-elle et doit-elle en contester le principe, le montant et/ou la publication ? Tout dépend des circonstances de droit et de fait de la condamnation, mais dans certains cas, un recours s’impose, qu’il soit gracieux, hiérarchique ou contentieux.

L’entreprise qui conteste risque-t-elle une aggravation de la sanction ?

Une première inquiétude de l’entreprise qui a fait l’objet d’une sanction est celle de son aggravation en cas de recours. Elle peut être écartée. En effet, le principe d’interdiction de reformatio in pejus traditionnellement appliqué en matière pénale a été transposé par la jurisprudence au droit répressif administratif (CE, 16 mars 1984, Moreteau, Rec., 108 ; 23 nov. 1991, n° 195550 ; 22 déc. 2017, n° 405965). La décision du juge administratif ne doit pas conduire à accroître le montant de l’amende. Le Conseil constitutionnel a consacré ce principe à propos des sanctions administratives en disant pour droit que l’exercice du droit de recours ne pouvait conduire à aggraver la situation de la personne sanctionnée (Déc. n° 88-248 DC du 17 janv. 1989).

Quel type de recours privilégier : le recours gracieux, hiérarchique ou contentieux ?

Tout dépend des circonstances. Si la DIRECCTE a déjà été saisie de toutes les contestations dans le cadre de l’instruction et du contradictoire, et les a rejetées vigoureusement, un recours gracieux présente peu d’intérêt. En revanche, en cas de découverte d’un moyen nouveau, non soumis à son appréciation, ce recours peut s’avérer utile, notamment lorsque le contrôle s’est déroulé dans de bonnes conditions. Une erreur flagrante ou une question de principe peuvent recevoir un écho favorable auprès de la DGCCRF dans le cadre d’un recours hiérarchique, peu coûteux. Des questions plus complexes nécessiteront en revanche la saisine du tribunal administratif, notamment s’il s’agit de tenter de suspendre l’exécution de la décision. Dans une affaire, le cabinet Vogel a ainsi obtenu pour l’un de ses clients la suspension de l’exécution de la publication de la décision sur le site de la DGCCRF en faisant valoir que cette publication aurait fait apparaître l’entreprise comme un mauvais payeur alors que la décision était affectée d’une erreur grossière : elle retenait en effet un taux allégué de factures en retard de 46 % alors qu’en réalité ce taux n’était au maximum que de 3,2 % et que la décision énonçait qu’en-dessous de 6 %, les retards pouvaient être considérés comme accidentels .

Un recours est-il possible en vue d’obtenir la suspension de l’exécution de la décision ?

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