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Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

La tentation des entreprises de réduire drastiquement, en temps de crise, leur budget juridique, à l’instar de leurs dépenses de publicité, constitue une erreur commune mais extrêmement dangereuse. Les entreprises accroissent ainsi considérablement les risques, et se privent de la validation juridique, interne et externe, de leurs actions. Or, le risque attaché à une erreur ou à un oubli dans la r …

Comment utiliser le droit de la concurrence comme une arme commerciale en temps de crise ?

La tentation des entreprises de réduire drastiquement, en temps de crise, leur budget juridique, à l’instar de leurs dépenses de publicité, constitue une erreur commune mais extrêmement dangereuse. Les entreprises accroissent ainsi considérablement les risques, et se privent de la validation juridique, interne et externe, de leurs actions. Or, le risque attaché à une erreur ou à un oubli dans la rédaction d’un contrat est généralement inversement proportionnel au coût de la prestation juridique qui aurait permis de l’éviter. L’augmentation généralisée du risque juridique du fait de l’adoption de cette vision à court terme, ne constitue que l’un de ses effets pervers. La limitation des dépenses incite en effet l’entreprise à jouer un rôle purement passif dans le combat juridique, face aux coups portés par ses concurrents ou ses clients ou aux contrôles effectués par les administrations. Or, le droit, et spécialement le droit de la concurrence, est une arme très puissante, tactique ou stratégique, qui doit, en période de crise plus encore qu’en temps normal, contribuer à la réussite des objectifs commerciaux de l’entreprise. Dans ce contexte, retenons quelques principes d’action :

Ne pas se contenter d’une défense juridique passive, mais adopter un comportement juridique proactif qui intègre le droit de la concurrence à l’action commerciale.

Éviter de sacrifier le moyen et le long terme au court terme immédiat : la réduction drastique des dépenses juridiques impacte dangereusement l’avenir.

Lutter contre les concurrents en position dominante en utilisant le droit des abus de domination, notamment pour mettre en échec les pratiques :

- de ciseau tarifaire qui ne laissent pas place au jeu de la concurrence entre le prix de la prestation intermédiaire fixé par l’entreprise dominante au stade du commerce de gros et ses prix sur le marché de détail   ;

- de primes de fidélité sous toutes leurs formes  ;

- de remises de couplage  ;

- de prix prédateurs .

Contester les exclusivités qui privent l’entreprise de la distribution d’un produit ou d’un service.

Dans ce cas, il faut faire valoir leur caractère anticoncurrentiel au regard du droit des ententes .

Invoquer la nullité des contrats qui entravent le développement de l’entreprise ou lui portent préjudice, sur le fondement du droit de la concurrence

Dénoncer les atteintes à la concurrence qui résultent des opérations de concentration notifiées par les concurrents.

Constituent des armes utiles l’intervention dans la procédure de contrôle de l’Autorité de concurrence et, le cas échéant, un recours contre les décisions d’autorisation portant atteinte aux intérêts de l’entreprise  , la mise en cause de toute réalisation de l’opération de concentration avant son autorisation (les pratiques de gun jumping sont régulièrement condamnées par les autorités de concurrence ainsi que le non-respect des engagements pris au titre de l’autorisation de l’opération de concentration.

Utiliser le droit des aides d’État, non seulement pour solliciter le remboursement d’aides illégales versées aux concurrents

Cass. com., 3 mars 2009, nos 08-14.435 et 08-14.464, LawLex200900000932JBJ

SFR (SA) ; France Télécom (SA) c. Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Emploi ; Président du Conseil de la concurrence

(...) Attendu que pour décider que les sociétés SFR et France Télécom ont abusé de leurs positions dominantes sur les marchés des appels entrants dirigés vers leurs réseaux de téléphonie mobile en mettant en œuvre des pratiques anticoncurrentielles de “ciseau tarifaire”, l’arrêt retient que la société France Télécom s’est efforcée, tout au long de la période de rendre financièrement moins attractif le reroutage international des communications, moyen “techniquement aberrant” auquel les opérateurs de téléphonie fixe recouraient pour éviter de supporter les coûts des charges de terminaison d’appel imposées par les sociétés Orange et SFR en cas d’interconnexion directe à leurs réseaux mobiles, par la négociation de multiples accords particuliers à cette fin avec les opérateurs étrangers, que quelqu’ait été le résultat de ces efforts de la société France Télécom, ils éclairent sa pratique de prix en montrant son intérêt à préserver l’efficacité de sa pratique de “ciseau tarifaire”, qu’aucun opérateur fixe autre qu’elle-même ne s’est interconnecté au réseau Orange France avant juillet 2000 sans que cette circonstance pût se justifier par aucune contrainte technique, que la société SFR n’a pu répondre à des appels d’offres de 1999 portant sur le trafic fixe vers mobile émanant de certains groupes industriels importants et que la politique de prix de la société SFR s’est inscrite dans la même logique, a eu la même nature et a nécessairement eu des effets comparables à celle de la société France Télécom ;

Attendu qu’en statuant ainsi sans constater que les pratiques de la société France Télécom avaient eu pour résultat de rendre indispensable, pour les opérateurs de téléphonie fixe souhaitant présenter à leurs clientèles des prestations relatives aux appels fixes vers mobiles, l’interconnexion directe aux réseaux de téléphonie mobile des sociétés France Télécom et SFR ou, dans le cas où des possibilités de reroutage continuaient d’exister, que les pratiques de “ciseau tarifaire” des sociétés France Télécom et SFR avaient eu ou pu avoir pour effet d’entraîner des pertes pour des concurrents aussi efficaces qu’elles sur le marché des appels fixes vers mobiles, la cour d’appel a violé les textes susvisés (...).

AdlC, 28 juill. 2009, nº 09-D-24, LawLex200900002920JBJ

Pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM

(...) 163. En l’espèce, la comparaison des offres de détail de France Télécom et les seuls coûts de réseau sous-jacents incontournables pour un opérateur alternatif comme Mobius (voir supra, §. 74) permet d’établir que, pour l’ensemble des offres étudiées, les tarifs de détail proposés par France Télécom n’étaient pas réplicables par un opérateur alternatif aussi efficace. Ainsi, les offres de détail de France Télécom étaient de 4 à 83 % inférieures aux seuls coûts de réseau qu’un opérateur alternatif comme Mobius devait nécessairement supporter pour proposer les mêmes offres de détail. Ainsi, sans même prendre en compte d’autres postes de coûts et notamment les coûts commerciaux inhérents aux offres, les offres de France Télécom font apparaître un ciseau tarifaire.

164. Dans l’avis qu’elle a rendu dans la présente affaire, l’ARCEP a proposé un test de ciseau tarifaire à partir des offres proposées par France Télécom à Mauvillac, au groupe Quartier français et au Journal de l’île de la Réunion. Si les résultats de l’ARCEP diffèrent très légèrement de ceux présentés ci-dessus, ils concluent de manière tout aussi nette à l’existence d’un ciseau tarifaire très important. Ainsi, l’ARCEP conclut ses calculs de ciseau tarifaire en précisant qu’“ il apparaît un ciseau tarifaire entre gros et détail compris entre -19 et -55 % des tarifs de gros. Il s’agit là d’une estimation par défaut compte tenu du coefficient maximal de 1,5 retenu et de l’absence de prise en compte des coûts propres de l’opérateur. En conséquence, au vu des pièces concordantes du dossier, l’Autorité conclut que France Télécom a mis en œuvre une pratique de ciseau tarifaire entre les tarifs de gros de transport IP et ses prix de détail sur le marché professionnel à la Réunion”.

165. Il ressort de l’ensemble des constatations et analyses menées ci-dessus que France Télécom a pratiqué des tarifs de détail qui n’étaient, en aucune manière, réplicables par un opérateur alternatif puisqu’inférieurs aux prix des seules offres de réseaux nécessaires à l’élaboration de ces offres de détail. Les effets d’une telle pratique de ciseau tarifaire peuvent être présumés en l’espèce dans la mesure où ces prestations de gros étaient indispensables à la réplique des offres de détail par un opérateur alternatif comme Mobius. Le ciseau tarifaire précédemment constaté a eu pour effet d’empêcher les opérateurs alternatifs, et singulièrement la société Mobius, de proposer des offres compétitives aux entreprises et collectivités. Cet effet d’éviction est d’autant plus préjudiciable que ces offres ont été proposées dans le cadre d’appels d’offres pluriannuels, généralement de trois ans (...).

Cons. conc., 27 janv. 2009, nº 09-D-04, LawLex200900000176JBJ

Saisines de la société les Messageries Lyonnaises de Presse à l’encontre de pratiques mises en œuvre par le groupe des Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne dans le secteur de la distribution de la presse

(...) 169. S’agissant d’apprécier si une entreprise a abusé de sa position dominante en mettant en œuvre un système de rabais fidélisants, la CJCE a jugé, dans son arrêt du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, dit “Michelin I” (322-81, Rec. 1983, p. 3461), qu’il y a lieu “d’apprécier l’ensemble des circonstances, et notamment les critères et les modalités de l’octroi du rabais, et d’examiner si le rabais tend (...) à enlever à l’acheteur, ou à restreindre (...) la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents (...) ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée”.

(...) 172. Comme l’étude thématique déjà citée dessus l’exposait, les remises subordonnées à un engagement de s’approvisionner auprès du même fournisseur pendant une certaine durée, peuvent être justifiées, comme les remises liées aux quantités achetées, par l’existence de contreparties réelles pour le fournisseur, dans la mesure où l’engagement de l’acheteur réduit l’incertitude quant à l’évolution de ses ventes. Toutefois, lorsque l’impact de la remise contribue à élever les coûts de changement de fournisseur (“switching costs”) de façon à décourager le départ d’un client vers un concurrent et qu’il n’est donc pas possible à un concurrent de proposer aux clients un contrat attrayant pendant la durée de l’engagement, il convient de comparer cette durée d’engagement à la fréquence avec laquelle les ventes aux acheteurs concernés peuvent être remises en concurrence, en l’absence de remise fidélisante. Si cette remise conduit à allonger de façon artificielle la durée pendant laquelle les clients sont captifs, elle peut avoir pour effet de limiter l’exercice de la concurrence par les autres entreprises présentes sur le marché et d’élever artificiellement les barrières à l’entrée.

(...) 177. La fidélisation des clients peut toutefois prendre appui soit sur la durée, soit sur les quantités. La bonification exceptionnelle incitait les éditeurs présents en début d’année à rester pour l’année entière, alors que les éditeurs peuvent a priori réallouer les titres entre les messageries à tout moment, sous réserve de respecter un préavis de trois mois. La perte du bénéfice de la bonification exceptionnelle en cas de départ en cours d’année avait donc pour effet d’accroître, au fur et à mesure du déroulement de l’année, les incitations des éditeurs à ne pas quitter l’ensemble NMPP/TP. De plus, la progressivité initiale de la bonification, telle qu’instituée en 2000, avait pour objet d’inciter les éditeurs à rester au moins trois ans.

(...) 181. Le fait que certains éditeurs aient transféré des titres aux MLP alors qu’ils bénéficiaient de la bonification exceptionnelle ne peut démontrer à lui seul que cette remise n’était pas susceptible d’avoir des effets fidélisants. En effet, il n’est pas nécessaire de démontrer que la pratique a eu un effet constaté de verrouillage du marché en supprimant toute concurrence : il suffit de démontrer qu’elle a eu un effet potentiel d’éviction ou de discipline de la concurrence.

(...) 183. Cependant, le fait que l’ensemble NMPP/TP soit en mesure d’offrir des services de meilleure qualité, notamment concernant la mise en place de parutions à fort volume de diffusion ou le réglage des titres, ne démontre pas que les éditeurs étaient insensibles au prix de ces prestations. Il ressort des déclarations d’éditeurs mentionnées aux paragraphes 19 et 20 que le prix est un des critères pris en considération par les éditeurs au même titre que la qualité des services. Les pratiques tarifaires constatées tendent à restreindre les possibilités de choix de l’ensemble des clients, tant de ceux préférant le rapport qualité/prix des services offerts par l’ensemble NMPP/TP que de ceux optant pour celui des MLP.

184. Il résulte de ces éléments que la mise en place de la bonification exceptionnelle, de 2000 à 2003, était de nature à fausser le libre jeu de la concurrence entre messageries sur le marché de la distribution de la presse vendue au numéro.

(...) 187. L’effet restrictif de concurrence de remises accordées par un opérateur en position dominante et destinées à lui assurer l’exclusivité de l’approvisionnement d’un client a été sanctionné notamment par l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, dit “Hoffmann-La Roche” (85/76, Rec. 1979, p. 461) : “Attendu que, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier - fût-ce à leur demande - des acheteurs par une obligation ou promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article 86 du traité (devenu article 82 CE) soit que l’obligation en question soit stipulée sans plus, soit qu’elle trouve sa contrepartie dans l’octroi de rabais ; qu’il en est de même lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu d’accords passés avec ces acheteurs, soit unilatéralement, un système de rabais de fidélité, c’est-à-dire de remises liées à la condition que le client - quel que soit par ailleurs le montant, considérable ou minime, de ses achats - s’approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante ; qu’en effet, les engagements d’approvisionnement exclusif de cette nature, avec ou sans la contrepartie de rabais ou l’octroi de rabais de fidélité en vue d’inciter l’acheteur à s’approvisionner exclusivement auprès de l’entreprise en position dominante, sont incompatibles avec l’objectif d’une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu’ils ne reposent pas (...) sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement et à barrer l’accès du marché aux autres producteurs (...)”.

(...) 189. La prime de fidélité introduite dans les barèmes de TP prévoit que les groupes de presse qui confient la distribution de la totalité de leurs produits presse à TP bénéficieront pour chacun de ces titres d’une remise de 0,5 % des ventes en montant fort la première année et de 1 % à partir de la deuxième année, non cumulable avec la bonification exceptionnelle.

190. La seule justification avancée par les parties en ce qui concerne la mise en place de cette remise est qu’elles ont réagi à une baisse de leur chiffre d’affaires (voir paragraphe 84). Elle ne permet pas de conclure à l’existence d’économies de coûts spécifiques qui serait constatée lorsqu’un groupe de presse confierait la totalité de ses titres auprès d’une seule des messageries.

(...) 199. Enfin, il convient de prendre en compte la concentration relativement forte de la demande des éditeurs : en 2000, 5 % des éditeurs ont réalisé un chiffre d’affaires de plus de 50 millions de francs et ont représenté 83 % du chiffre d’affaires généré par l’ensemble des titres distribués par les NMPP ; à l’inverse, 251 éditeurs ont réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 500 000 francs cette même année, et ont représenté moins de 1 % du chiffre d’affaires généré par l’ensemble des titres distribués par les NMPP (voir paragraphe 14). Dans ces conditions, l’évolution du marché vers une concurrence éditeur par éditeur, est de nature compte tenu des différences de parts de marché à rigidifier le marché et à cantonner le jeu concurrentiel à la demande des petits éditeurs.

200. Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la mise en place de la prime de fidélité dans les barèmes TP, de juillet 1999 à décembre 2003, était de nature à restreindre le jeu de la concurrence entre messageries sur le marché de la distribution de la presse au numéro (...).

Paris, 5 nov. 2008, LawLex200800001909JBJ

Compagnie Industrielle des Pondéreux du Havre (SA) ; SHGT (SA) ; Le Port Autonome du Havre c. Sogema Société Générale Maritime (SA) ; Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Emploi ; Président du Conseil de la Concurrence

(...) Mais considérant que, lorsqu’un opérateur économique, en position dominante sur le marché d’un produit dit “liant”, lie de façon obligatoire, la vente de ce produit, considéré comme indispensable, à la vente d’un autre produit, dit produit “lié”, cette pratique de couplage est, sauf circonstances particulières, constitutive d’un abus de cette position dominante ;

Considérant qu’au cas d’espèce, c’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le Conseil a décidé qu’en pratiquant une offre couplée, la CIPHA a abusé de sa position dominante sur le marché du stockage du charbon de la basse vallée de la Seine, afin d’exclure des concurrents sur le marché connexe de la manutention au terminal MTV ;

Que la CIPHA, en situation de position dominante sur le marché du stockage du charbon de la basse vallée de la Seine, stockage qui constitue le “produit liant”, et intervenant directement en qualité de manutentionnaire sur le marché connexe de la manutention lie, en effet, au moyen d’un rabais, la location des installations de stockage à la vente des prestations de manutention, constituant le “produit lié”, en concurrence sur le marché connexe (...).

Cass. com., 13 juill. 2010, nº 09-67.439, LawLex201000000866JBJ

Pelletier (ès qual.) ; Vedettes inter-îles vendéennes (Sté) c. Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi ; Régie départementale des passages d’eau de la Vendée ; Autorité de la concurrence

(...) Et sur le moyen, pris en sa dixième branche : - Vu l’article L. 420-2 du Code de commerce ; - Attendu que l’arrêt retient que la Régie étant un service d’intérêt économique d’intérêt général, qui reçoit des aides d’État au sens du traité, dont les “coûts moyens” sont en bonne part irréels, dont le mode de gestion est sans aucun rapport avec celui de ses concurrents privés dès lors qu’elle ne répond pas, en tout cas structurellement, aux priorités d’économies qui s’imposent aux dirigeants d’entreprises privées, et dont la comptabilité n’est pas comparable à celle d’une société commerciale, les tests utilisés par les instances européennes dans les décisions “Akzo” et “Deutsche Post”, pour établir le caractère abusivement bas des prix pratiqués par une entreprise sur un marché concurrentiel lorsque cette entreprise détient une position dominante sur un autre marché n’obéissent manifestement pas aux mêmes notions comptables et économiques et ne sont ni l’un ni l’autre les instruments adéquats pour répondre aux questions de l’espèce ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que ces tests ont précisément vocation à permettre de calculer le coût auquel doit être comparé le prix pratiqué sur le marché concurrentiel par l’entreprise exerçant par ailleurs une mission de service public, afin de déterminer si elle a abusé de sa position dominante, la cour d’appel a violé l’article susvisé (...).

Paris, 4 févr. 2009, LawLex200900000191JBJ

Apple Sales International (Sté) ; Apple Inc. (Sté) ; France Télécom (SA) ; Orange France (SA) c. Bouygues Télécom (SA) ; UFC Que Choisir ; SFR (SA) ; Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi ; Président du Conseil de la concurrence

(...) Considérant qu’aux termes de l’article 4, d, de ce règlement, l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sous le contrôle des parties, ont pour objet la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l’intérieur d’un système de distribution sélective, y compris entre les distributeurs opérant à des stades différents du commerce ; que tel est le cas des documents contractuels produits et des clauses d’exclusivité qu’ils contiennent, en particulier du contrat de distribution signé entre Orange et Apple qui interdit à Orange d’acheter les produits agréés auprès d’autres sources qu’Apple sauf accord préalable écrit de ce dernier (article 2 du Premier Avenant, du 15 mai 2008, cote 3515 du dossier), qui incite Orange à veiller à ce que le produit ne soit pas vendu à un acheteur qui entendrait l’exporter en dehors de la France et lui interdit de procéder à des ventes croisées actives (points 70 et 71 de la décision), combiné aux contrats signés entre Orange et les distributeurs agréés, qui obligent ces distributeurs à se fournir en terminaux exclusivement et directement auprès d’Orange et leur interdisent de s’approvisionner auprès d’autres sources sans l’accord écrit et préalable d’Orange, enfin qui ne leur permettent la revente que dans les points de vente autorisés en France (point 79) ;

(...) Considérant que l’existence-même de ces clauses, telles qu’elles se révèlent à ce stade de la procédure, constitue donc un obstacle à l’exemption ; qu’il n’y a pas lieu dès lors d’examiner le moyen tiré des parts de marché respectives de Apple et de Orange et de l’application de l’article 3 du règlement ;

(...) Considérant que l’exclusivité ainsi consentie à Orange, dont la durée exceptionnelle a été soulignée par l’ARCEP dans son avis (5 ans pour tous les produits de la gamme au lieu de, habituellement, 3 à 6 mois et pour un terminal donné), jointe à l’attractivité particulière du terminal, qui a vocation à bénéficier de l’effet de levier résultant de la position largement prééminente de Apple, grâce à l’iPod, sur le marché des baladeurs numériques - 48 % environ de part de marché en France en 2007 (cité page 6 de l’avis de l’ARCEP), loin devant les concurrents dont les parts respectives n’excèdent pas 10 % - et sur le marché du téléchargement payant de musique en ligne, proportionnel au parc d’iPods, étant encore souligné que les iPhones sont actuellement commercialisés par Orange à un prix inférieur à celui des iPods de capacité égale, est de nature à conférer à cet opérateur un avantage concurrentiel majeur ;

Que, compte tenu de la faible intensité compétitive qui règne d’ores et déjà sur le marché des services de téléphonie mobile, tenant aux circonstances - que les requérantes ne contestent pas, que les opérateurs sont peu nombreux (3 licences et quelques MVNO), qu’ils ont pour habitude de coupler la vente de terminaux avec des engagements de durée et que les coûts de changement d’opérateurs sont élevés, cet avantage est susceptible de renforcer encore la position d’Orange sur le marché des services de téléphonie mobile et d’affaiblir un peu plus la concurrence que peuvent se faire les opérateurs sur ce marché, indépendamment du comportement antérieur de ces derniers ;

(...) Que c’est donc par une appréciation pertinente que la cour fait sienne que le Conseil, se fondant comme il le devait sur les caractéristiques du marché concerné, ce que France Télécom et Orange lui reprochent à tort, a retenu qu’en l’état du dossier dont il était saisi, il existait une atteinte à la concurrence résultant du système de distribution mis en place par Apple, de nature à justifier le prononcé de mesures conservatoires, sous réserve que les autres conditions prévues par l’article L. 464-1 soient réunies (...).

Cons. d’Ét., 31 janv. 2007, nº 294896, LawLex200700000141JBJ

(...) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’article 19 des statuts de la société Ebra prévoit que la nomination et la révocation des membres de son comité de direction - lequel, en vertu de l’article 14 de ces statuts, est “investi des pouvoirs les plus étendus pour diriger, gérer et administrer la société” - requièrent de l’assemblée des actionnaires une décision acquise à la majorité des deux tiers ; que, propriétaire de 49 % du capital, contre 51 % pour la SA “Le Journal l’Est Républicain”, la BFCM dispose de ce fait, à l’égal de cette dernière, d’un droit de veto sur la nomination et la révocation des cinq membres du comité alors même qu’en application de l’article 13 des statuts, elle n’a un pouvoir de proposition que pour deux d’entre eux ; qu’en outre, la BFCM a financé seule, pour un montant total de 189 millions d’euro, la reprise de la SA Detaroche par la société Ebra, dont le capital ne dépasse pas 38 000 euro ; que cette situation de prêteur conforte son pouvoir d’influence sur les décisions stratégiques de cette dernière, alors surtout qu’elle est par ailleurs en mesure, compte tenu des règles de vote prévues en la matière par l’article 19 des statuts de la société, de s’opposer, au sein de l’assemblée des actionnaires, à toute augmentation des fonds propres ; que la circonstance que, par une convention de compte courant en date du 22 mai 2006, la BFCM s’est engagée à ne pas exiger de remboursement de son prêt avant l’expiration d’une période de trois ans n’est pas de nature à réduire ce pouvoir compte tenu, notamment, de l’ampleur des difficultés financières rencontrées par la SA Delaroche et de l’importance du prêt par rapport au chiffre d’affaires annuel de cette dernière ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le Groupe Hersant Média est fondé à soutenir que le ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie a entaché sa décision d’une erreur de qualification juridique en estimant que l’opération litigieuse conférait à la SA “Le Journal l’Est Républicain” un contrôle exclusif sur la société Ebra et donc sur la SA Delaroche, alors que la BFCM y exerce aussi une influence déterminante au sens de l’article L. 430-1 du Code de commerce ;

Considérant que, du fait de cette erreur, le ministre s’est borné, dans l’analyse des effets anti-concurrentiels de l’opération qui lui avait été notifiée, à étudier les conséquences du rapprochement entre la SA “Le Journal l’Est républicain” et les titres contrôlés par la SA Delaroche ; qu’il a, en revanche, omis d’examiner, d’une part, si l’opération projetée créait entre ces derniers et les journaux contrôlés par la BFCM par le biais de la société SFEJIC des liens de nature à porter atteinte à la concurrence et, d’autre part, si elle pouvait être à l’origine de la création ou de l’aggravation d’un risque de coordination tacite entre la SA “Le Journal l’Est Républicain” et la BFCM dans les départements où elles sont en concurrence ; qu’il a ainsi commis une erreur de droit ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le Groupe Hersant Média est fondé à demander l’annulation de la décision attaquée (...).

TPICE, 4 juill. 2006, aff. T-177-04, LawLex200600001570JBJ

EasyJet Airline Co. Ltd c. Commission des Communautés européennes ; République française

(...) 30 Selon l’article 230, quatrième alinéa, CE, toute personne physique ou morale peut former un recours contre les décisions dont elle est le destinataire et contre les décisions qui, bien que prises sous l’apparence d’un règlement ou d’une décision adressée à une autre personne, la concernent directement et individuellement.

(...) 35 Dans le cas d’une décision constatant la compatibilité d’une opération de concentration avec le Marché commun, et s’agissant d’une entreprise tierce, c’est en fonction, d’une part, de sa participation à la procédure administrative et, d’autre part, de l’affectation de sa position sur le marché qu’il y a lieu de déterminer si elle est individuellement concernée. Si une simple participation à la procédure ne suffit certes pas, à elle seule, à établir que la requérante est individuellement concernée par la décision, en particulier dans le domaine des concentrations dont l’examen minutieux exige un contact régulier avec de nombreuses entreprises, il n’en demeure pas moins que la participation active à la procédure administrative constitue un élément régulièrement pris en considération par la jurisprudence en matière de concurrence, y compris dans le domaine plus spécifique du contrôle des concentrations, pour établir, en conjonction avec d’autres circonstances spécifiques, la recevabilité de son recours (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 28 janvier 1986, Cofaz e.a./Commission, 169-84, Rec. p. 391, points 24 et 25, et du 31 mars 1998, France e.a./Commission, dit “Kali & Salz”, C-68-94 et C-30-95, Rec. p. I-1375, points 54 à 56 ; arrêts du Tribunal du 19 mai 1994, Air France/Commission, point 28 supra, points 44 à 46, et du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T-114-02, Rec. p. II-1279, point 95).

36 En premier lieu, s’agissant de la participation à la procédure administrative, il convient de noter que la requérante a activement pris part à cette dernière, notamment en répondant, le 14 janvier 2004, à la demande de renseignements de la Commission du 23 décembre 2003 et en faisant part, le 30 janvier 2004, de ses observations quant à la teneur des engagements proposés par Air France. Par ailleurs, la requérante a participé, le 30 janvier 2004, à une conférence téléphonique relative aux engagements proposés avec la Commission et a présenté, le 4 février 2004, des réponses aux questions, portant sur les engagements proposés par les parties à la Concentration, que lui avait adressées la Commission.

37 En second lieu, s’agissant de l’affectation de la position sur le marché, il ressort des écritures de la requérante, non contestées par la Commission, que celle-ci est l’un des principaux concurrents d’Air France, en France et sur diverses lignes directes, telles que Paris-Marseille, Paris-Nice, Paris-Londres, et de KLM, sur différentes lignes directes, dont Amsterdam/Edimbourg, Amsterdam-Londres et Amsterdam-Nice. En outre, la requérante opère sur l’un des marchés où les parties à la Concentration sont actives, à savoir la liaison Amsterdam-Nice.

(...) 41 En l’espèce, la requérante avait, au jour où elle a formé son recours, un intérêt né et actuel à voir la décision attaquée annulée, dès lors que celle-ci autorise, sous conditions, une opération de concentration, réalisée entre deux de ses concurrents, susceptible d’affecter sa situation commerciale. En conséquence, l’intérêt à agir de la requérante à l’égard de la décision attaquée ne saurait être contesté. Cette conclusion ne saurait être remise en cause par le défaut d’intérêt à agir allégué par la Commission quant aux troisième et cinquième moyens. En effet, même à supposer que la notion d’irrecevabilité pour défaut d’intérêt à agir puisse s’appliquer de façon autonome à un seul moyen, les troisième et cinquième moyens constituent, en l’espèce, des critiques portées à l’encontre de divers éléments du raisonnement de la Commission qui l’ont conduite à adopter le dispositif de la décision attaquée, cette dernière faisant grief à la requérante (...).

Les entreprises et les praticiens s’interrogent légitimement sur l’instabilité du droit de la concurrence. Ils sont non seulement confrontés à de nombreux changements de la réglementation ou de la procédure, mais également désormais à des revirements de jurisprudence de plus en plus fréquents. Bien plus, l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation donnent des solutions très différentes dans la même affaire. L’analyse statistique des recours sur une période de 5 années révèle un taux d’infirmation et/ou d’annulation relativement élevé des décisions du Conseil ou de l’Autorité (38,5 %) même si la majorité sont confirmées (61,5 %). De même, en 5 ans, la Cour de cassation a cassé 41 % des arrêts de la Cour d’appel de Paris rendus en matière de concurrence.

Si par le passé, les réformations ou les annulations n’étaient souvent que partielles ou sans grande portée pratique, l’annulation étant suivie d’une confirmation de la décision initiale, l’évolution récente de la jurisprudence traduit une tendance à des annulations totales ou à des réformations de grande ampleur par la cour d’appel, à des cassations sur des questions de principe et à des mouvements de résistance de la cour d’appel à la Cour de cassation dans plusieurs dossiers importants.

Quelques affaires récentes illustrent la remise en cause spectaculaire de solutions importantes d’un degré à l’autre :

- affaire de l’acier : le 19 janvier 2010 , la Cour d’appel de Paris a diminué le montant des amendes prononcées par le Conseil de la concurrence (Cons. conc., 16 déc. 2008, LawLex200800002227JBJ) de 574 à 74 millions d’euro, notamment pour tenir compte de la crise économique générale et de celle du secteur ;

- affaire des parfums : après avoir déjà réduit le montant des amendes de 50 % dans un premier arrêt de 2007 , la Cour d’appel de Paris a, le 10 novembre 2009  purement et simplement annulé la décision du Conseil de la concurrence (Cons. conc., 13 mars 2006, LawLex200600000762JBJ) en raison de la durée excessive de la procédure.

Il serait intéressant de bâtir un nouvel indice d’annulation ou de réformation par rapport au montant global en euro des amendes prononcées, dont le taux serait sans doute souvent élevé, le pourcentage en valeur étant plus significatif que l’analyse en nombre de décisions.

De même, certaines cassations traduisent une opposition de principe entre la Cour de cassation et la Cour d’appel de Paris sur l’appréciation des exclusivités , du principe du contradictoire  ou de la durée raisonnable de la procédure .

La résistance de la Cour d’appel de Paris à la Cour de cassation s’est manifestée aussi bien sur des questions de procédure de concurrence  , que de fond .

B. La réponse des entreprises et de leurs conseils

Aux trois stades de la procédure de concurrence, chaque autorité affirme ses propres conceptions sur la procédure comme sur l’analyse substantielle. Doit-on s’en plaindre ? Dans un État de droit, il est bon que le débat soit ouvert, que toutes les opinions s’expriment et que chaque organe de contrôle exerce la plénitude de ses attributions. Dans certains domaines, la relative instabilité des solutions empêche les entreprises et les praticiens du droit de la concurrence de prévoir l’issue des contentieux, ce qui est négatif, mais rend leur recours plus efficace, ce qui est positif. Les entreprises et leurs conseils tiendront compte de cette situation et en tireront les conséquences.

Les parties formeront plus fréquemment un recours et reposeront des questions que l’on croyait tranchées, comme celle de la durée excessive de la procédure.

L’ouverture, au moins au stade du recours et du pourvoi, de la question prioritaire de constitutionnalité, élargira encore le champ des contestations.

À chaque étape de la procédure, il faudra déjà préparer la suivante.

L’assistance d’un spécialiste de la cassation s’avérera souvent cruciale lors de la rédaction des écritures devant la cour d’appel, afin de pouvoir saisir la Cour de cassation de l’ensemble des questions justifiant éventuellement un pourvoi.

Lorsque le dossier implique l’application du droit européen de la concurrence, il faut s’interroger sur la possibilité et l’opportunité d’une question préjudicielle.

Paris, 19 janv. 2010, LawLex201000000062JBJ

AMD Sud-Ouest (SAS) et autres c. Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi et Président de l’Autorité de la concurrence

Considérant en revanche qu’il n’était pas interdit au Conseil, et maintenant à la cour, de tenir un large compte du chiffre d’affaires propre à chaque société poursuivie, alors même qu’elle consoliderait ses comptes au sein d’un groupe;

Considérant enfin, et par incidente que le pourcentage du plafond, qui sert de référence à la sanction avant qu’y soient appliquées les considérations favorables ou défavorables tenant aux circonstances d’espèce et qu’y soient finalement appliqués les abattements découlant des accords de clémence ou de la non-contestation des griefs, doit être raisonnable pour laisser à l’Autorité et à ses juges de contrôle une possibilité de comparaison avec d’autres pratiques anticoncurrentielles ou même avec d’autres atteintes majeures aux intérêts de la collectivité en matière commerciale, environnementale ou autre.

Considérant que de ce qui précède, il résulte que l’ensemble des sociétés doit être considéré comme ayant porté une atteinte moyennement grave à la concurrence, tempérée notamment par l’état de crise économique;

Que le dommage à l’économie doit être considéré comme certain mais modéré;

Considérant qu’il en résulte les montants d’amende ci-après (ordre alphabétique):

* société AMD la notoriété du groupe Arcelor et sa position stratégique conduiront à ne pas accorder de diminution supplémentaire, soit une amende de 6 100 000 euro; mais 25 pour cent d’abattement sur l’amende sont applicables à l’entreprise au titre de la non-contestation des griefs, soit une amende de 4 575 000 euro ; la cour n’ayant pas le pouvoir d’aggraver les sanctions prononcées par le Conseil, désormais l’Autorité de la concurrence (AdlC), ce chiffre sera ramené à 830 000 euro; en quoi, la société AMD verra son recours purement et simplement rejeté;

* société Arcelor Profil: la notoriété du groupe éponyme et sa position stratégique conduiront à ne pas accorder de diminution supplémentaire, soit une amende de 15 250 000 euro ; mais 25 pour cent d’abattement sur l’amende sont applicables à l’entreprise au titre de la non-contestation des griefs soit une amende arrondie à 11 400 000 euro;

* société Clisson : les deux facteurs favorables dégagés par la cour (la brève durée des pratiques et la faible part de marché que détenait cette entreprise) conduiront à réduire la sanction telle qu’évaluée pour tenir compte de la gravité du comportement et du dommage à l’économie, à 750 000 euro;

* société Descours et Cabaud : le rôle de meneur joué par cette société conduirait à ne pas accorder de diminution supplémentaire ; ce rôle indique en outre et par lui-même, comme il a été dit et vu le très faible volume d’affaires de la société par rapport à celui de son groupe, que le groupe a servi de support à l’action néfaste de la société et que dès lors le chiffre d’affaires du groupe doit servir de référence au moins partielle pour le calcul de l’amende; ces considérations dictent un chiffre de 8 075 000 euro ; mais la faible part du produit dans son activité indique qu’il faut réduire cette sanction, soit 6 056 000 euro ; puis appliquer 35 pour cent d’exonération au titre de la clémence soit une amende arrondie à 3 900 000 euro;

* société KDI : le rôle de meneur joué par cette société conduira à ne pas accorder de diminution supplémentaire, soit une amende de 49 048 600 euro ; ce montant excédant une proportion adéquate du chiffre d’affaires de groupe, un écrêtement à 31 370 000 euro sera retenu ; mais 25 pour cent d’abattement sont applicables à l’entreprise au titre de la non-contestation des griefs soit une amende arrondie à 23 500 000 euro;

* société Maisonneuve : les quatre facteurs favorables dégagés par la cour (la brève durée des pratiques; la faible part de marché que détenait cette entreprise, la situation financière de l’entreprise, sa médiocre capacité contributive) conduiront à réduire la sanction telle qu’évaluée pour tenir compte de la gravité du comportement et du dommage à l’économie, à une amende arrondie à 2 000 000 euro;

* société Morel les trois facteurs favorables dégagés par la cour (la faible part de marché de cette société et l’attitude de franc-tireur qui lui a été reconnue, plus tard la situation financière de l’entreprise ou sa médiocre capacité contributive) conduiront à réduire la sanction telle qu’évaluée pour tenir compte de la gravité du comportement et du dommage à l’économie, à 1 375 000 euro;

* société PUM le cumul des facteurs défavorables (le rôle de meneur joué par cette société, la notoriété de son groupe Arcelor et sa position stratégique), conduira non seulement à ne pas accorder de diminution supplémentaire, mais même à augmenter l’amende à 39 200 000 euro ; mais 25 pour cent d’abattement sur l’amende sont applicables à l’entreprise au titre de la non-contestation des griefs, soit une amende de 29 400 000 euro (...).

Paris, 26 juin 2007, LawLex200700000867JBJ

Guerlain (SA) et autres c. Président du Conseil de la concurrence

Sur les modalités de calcul des sanctions :

Considérant que les requérantes font grief au Conseil de leur avoir infligé à toutes une sanction équivalente à 1,7 % de leur chiffre d’affaires annuel au dernier exercice clos, et un peu plus pour la société Chanel;

Considérant, au regard de la gravité intrinsèque des pratiques d’entente sur les prix, du dommage à l’économie et de la situation globale des entreprises condamnées, que le Conseil a pu raisonnablement infliger des sanctions sur la base du chiffre d’affaires telles que susvisées;

Que toutefois, compte tenu de ce qui précède, celles-ci doivent être modulées individuellement en fonction des pratiques réellement commises par chacune des requérantes qu’ainsi, le montant de la sanction infligée par le Conseil pour les quatre années sera réduit si les pratiques ne sont pas avérées sur l’ensemble de la période ; qu’il y aura lieu également de tenir compte de la gravité des faits commis, de l’importance des effets structurels et conjoncturels de l’entente prise individuellement et de la situation propre de la société sur le marché;

Sur la sanction infligée à la société BPI :

Considérant que l’entente de la société BPI avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1997, 1998 et 1999 ; qu’en revanche, les pièces portées au dossier ne permettent pas de justifier l’accord des distributeurs pour l’année 2000;

Que les pièces relatives à la société BPI indiquent le recours à de graves pressions et menaces pour faire respecter l’entente; que les prix imposés ont été appliqués par plusieurs enseignes importantes de distribution ; que cependant, la relative nouveauté de l’entreprise sur le marché des parfums de luxe, ainsi que des indications d’après lesquelles les représentants de la marque Jean-Paul Gaultier auraient eu, selon leur propres dires, «du mal à imposer un montant maximum de remise autorisée» (annexe 47-Anne Emmanuelle), laissent à penser que le dommage à l’économie causé par les pratiques anticoncurrentielles de la requérante n’a pas été maximum;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société BPI une sanction pécuniaire d’un montant de 455 625 euro ;

Sur la sanction infligée à la société Chanel:

Considérant que l’entente de la société Chanel avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour l’année 1999 et les précédentes; qu’en revanche, les pièces communiquées ne permettent pas d’en déduire l’accord des distributeurs pour l’année 2000;

Que la requérante est régulièrement citée par les distributeurs parmi les sociétés exerçant les plus fortes pressions et représailles pour faire respecter les prix imposés; qu’elle est également désignée par certains points de vente (annexes 46-Elisabeth et 03-O’Dylia) comme l’une des premières à avoir mis en place le système des taux de remise maximum; que les tarifs exigés sur les produits de la marque Chanel étaient globalement respectés par les distributeurs ; qu’en outre, la société Chanel avait une renommée et une part de marché qui lui assuraient une position privilégiée sur le marché des parfums de luxe; que dès lors, la sanction doit être particulièrement élevée; qu’il convient toutefois de prendre en compte le fait que la société Chanel a été sanctionnée par le Conseil plus lourdement que les autres entreprises condamnées;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Chanel une sanction pécuniaire de 2 250 000 euro ;

Sur la sanction infligée à la société Christian Dior:

Considérant que l’entente de la société Christian Dior avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1997, 1998 et 1999; qu’en revanche, les pièces du dossier ne permettent pas de justifier l’accord des distributeurs pour l’année 2000;

Que la requérante est régulièrement citée par les distributeurs parmi les sociétés exerçant les plus fortes pressions et représailles pour faire respecter les prix imposés qu’elle avait également mis en place des pratiques anticoncurrentielles de fixation des prix au consommateur dès 1995 sur les produits de sa gamme Dolce Vita (annexes 25-SARL Lyon’s et 28-Freddy Parfums) ; que les exigences tarifaires de la société Christian Dior étaient globalement respectées qu’en outre, la requérante avait une renommée et une part de marché qui lui assuraient une position privilégiée sur le marché des parfums de luxe;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Christian Dior une sanction pécuniaire d’un montant de 1 980 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société Comptoir Nouveau de la Parfumerie Hermès :

Considérant que l’entente de la société Hermès avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les armées 1997 et 1998 ; qu’ainsi que le souligne la requérante, les relevés de prix effectués par la DGCCRF sont insuffisants pour justifier le respect des prix imposés pour l’année 1999 ; qu’en effet, les pièces du dossier indiquent que les tarifs de référence communiqués par la société Hermès étaient ceux pratiqués dans ses boutiques, auxquels s’appliquaient 10 % de remise autorisée ; que la requérante démontre que les prix boutique étaient, en 1999, calculés sur la base d’un coefficient multiplicateur de 2, et non de 1,97 ; qu’en analysant les relevés de prix à partir des PPI ainsi obtenus, le taux de respect se situe autour de 50 % pour les deux produits concernés ; qu’en l’absence d’autres éléments probants portés au dossier, la preuve de l’accord des distributeurs n’est rapportée ni pour l’année 1999 ni pour l’année 2000 ;

Que les points 110 et 112 de la décision révèlent la volonté de la société Hermès, clairement exprimée, de «faire respecter avec beaucoup de fermeté» les prix imposés ; que les pièces relatives à la requérante indiquent le recours à des pressions et menaces constantes dans ce but; que dès 1995, elle avait imposé à ses distributeurs un protocole interdisant tout «discount» sur la gamme 24 Faubourg (annexe 11-Hermès) ; que ses exigences tarifaires ont été mises en œuvre par la plupart de ses distributeurs, notamment de grandes enseignes de parfumeries ; qu’en outre, la société Hermès, malgré une part de marché relativement faible, avait une renommée qui lui assurait une position privilégiée sur le marché des parfums de luxe;

Que dans cas conditions, il y a lieu d’infliger à la société Hermès une sanction pécuniaire d’un montant de 205 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société Elco:

Considérant que l’entente de la société Elco avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1998 et 1999; qu’en revanche, les pièces du dossier ne permettent de justifier l’accord des distributeurs ni pour l’année 1997, ni pour l’année 2000;

Que les pièces relatives à la société Elco indiquent le recours à des pressions et menaces graves et continues, notamment s’agissant de la marque Estée Lauder, pour faire respecter l’entente ; que les prix imposés ont été appliqués par plusieurs enseignes importantes de distribution ; que la part de marché de la requérante pour les deux marques Estée Lauder et Clinique confondues lui assure une position privilégiée sur le marché;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Elco une sanction pécuniaire d’un montant de 800 000 euro ;

Sur la sanction infligée à la société Givenchy:

Considérant que l’entente de la société Givenchy avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour l’année 1999 ; qu’en revanche, les pièces du dossier ne permettent pas de justifier l’accord des distributeurs pour les années 1997, 1998 et 2000;

Que les pièces relatives à la société Givenchy indiquent le recours à des relevés de prix systématiques et à l’utilisation du système de remise pour contrôler les prix pratiqués par les distributeurs ; que les exigences tarifaires de la requérante ont été significativement respectées ; que cependant, la part de marché de la société Givenchy n’en faisait pas l’un des acteurs incontournables du marché;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Givenchy une sanction pécuniaire d’un montant de 116 875 euro;

Sur la sanction infligée à la société Guerlain :

Considérant que l’entente de la société Guerlain avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour l’année 1999 et les précédentes; qu’en revanche, les pièces communiquées ne permettent pas de justifier l’accord des distributeurs pour l’année 2000;

Que la requérante est régulièrement citée par les distributeurs parmi les sociétés exerçant les plus fortes pressions et représailles pour faire respecter les prix imposés et ce depuis 1996 au moins ; qu’en outre, les éléments retenus dans la décision révèlent l’existence d’accords sur les prix entre la société Guerlain et ses points de vente dès 1995 ; que ses exigences tarifaires étaient dans leur ensemble respectées ; qu’en outre la requérante avait une renommée et une part de marché qui lui assuraient une position privilégiée sur le marché des parfums de luxe ;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Guerlain une sanction pécuniaire d’un montant de 1 530 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société Kenzo:

Considérant que l’entente de la société Kenzo avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1998 et 1999; qu’en revanche, les pièces du dossier ne permettent de justifier l’accord des distributeurs ni pour l’année 1997, ni pour l’année 2000;

Que les pièces relatives à la société Kenzo indiquent le recours à des pressions et menaces pour faire respecter les prix imposés dès 1996; que cependant, les exigences tarifaires de la requérante n’ont été respectées que par les petits distributeurs et non par les grandes chaînes de distribution ; que la part de marché de la société Kenzo n’en faisait pas l’un des acteurs incontournables du marché des parfums de luxe;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Kenzo une sanction pécuniaire d’un montant de 210 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société L’Oréal:

Considérant que la société L’Oréal soutient que, étant mise en cause pour des pratiques relatives à certaines des marques qu’elle commercialise mais non à toutes, la sanction pécuniaire qui lui a été infligée par le Conseil aurait dû se fonder sur une fraction seulement de son chiffre d’affaires global ; que de ce fait, la décision encourt l’annulation ou, à tout le moins, la réformation sur ce point;

Mais considérant que les pratiques condamnées sont imputables à la requérante, ce qu’elle ne conteste pas; que dès lors, c’est sur son chiffre d’affaires et non sur celui de ses filiales concernées que la sanction doit être calculée, ainsi que l’a décidé à bon droit le Conseil; que le moyen n’est pas fondé;

Que, s’agissant des marques Armani et Lancôme, l’entente de la société L’Oréal avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1998 et 1999; qu’en revanche, le dossier ne comporte pas d’éléments permettant de justifier l’accord des distributeurs pour les années 1997 et 2000;

Que par ailleurs, la société L’Oréal a été mise hors de cause pour les pratiques relevant de sa filiale Helena Rubinstein, dont les produits sont exclus du champ de la saisine ; que la sanction qui lui avait été infligée par le Conseil prenait en compte les ententes relatives aux trois marques susvisées, les cosmétiques Helena Rubinstein représentant environ 15 % de la part de marché combinée de ces dernières ;

Que la requérante est régulièrement citée par les distributeurs parmi les sociétés exerçant les plus fortes pressions et représailles pour faire respecter les prix imposés, notamment sur les produits Lancôme que ses tentatives pour mettre en place une entente tarifaire remontent au moins à 1996 (point 193 de la décision); que plusieurs grandes enseignes de distribution appliquaient les prix souhaités par la société L’Oréal; que les parts de marché combinées de cette dernière pour les deux seules marques en cause faisaient d’elle, sans même qu’il soit besoin de prendre en compte ses autres filiales, le principal acteur du marché des parfums de luxe;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société L’Oréal une sanction pécuniaire d’un montant de 2 091 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société Shiseido :

Considérant que l’entente de la société Shiseido avec ses distributeurs est établie par les documents visés au paragraphe la concernant pour les années 1997, 1998 et 1999 ; qu’en revanche, les pièces portées au dossier ne permettent pas de justifier l’accord des distributeurs pour l’année 2000;

Que la requérante est régulièrement citées par les distributeurs parmi les sociétés exerçant les plus fortes pressions et représailles pour faire respecter les prix imposés ; que son accord sur les prix avec la société Sephora, précédemment évoqué, remonte à 1995 ; que ce distributeur, ainsi que d’autres enseignes plus modestes, appliquaient les tarifs souhaités pour les produits de la marque ; que cependant, la part de marché de la société Shiseido n’en faisait pas l’un des acteurs incontournables du marché des parfums de luxe ;

Que dans ces conditions, il y a lieu d’infliger à la société Shiseido une sanction pécuniaire d’un montant de 187 000 euro;

Sur la sanction infligée à la société Thierry Mugler :

Paris, 10 nov. 2009, LawLex200900003288JBJ

Beauté Prestige International (SA) et autres c. Président de l’Autorité de la concurrence et Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

1. Considérant que la société Thierry-Mugler, qui n’est pas demanderesse à la nullité, en souffrira néanmoins les effets car l’annulation n’est point divisible;

2. Considérant que saisie par des parties en cause d’un recours en annulation ou en réformation de la décision du Conseil, la cour d’appel, après avoir annulé cette décision, est tenue de statuer en fait et en droit sur les demandes des parties et le cas échéant sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport;

Considérant que l’ancienneté des faits a empêché les entreprises de disposer des éléments de preuves susceptibles de contrebalancer les indices invoqués par le Conseil, notamment les relevés de prix - et leur étude économétrique par le rapporteur -, qui constituent toute la partie objective du dossier de pièces apporté aux débats de la cour par l’AdlC;

Que comme il a été dit de manière plus détaillée dans le (2°) du présent arrêt, il manque à la cour pour exercer équitablement son pouvoir d’évocation et de jugement les documents que les entreprises n’ont pas été mises concrètement en mesure de réunir, tels que relevés de caisse de leurs distributeurs, témoignages des personnes en place à l’époque et tous autres documents internes (courriers, courriels, notes, rapports, publicités, ...), dont la conservation, nullement obligatoire, ne s’étend pas normalement sur plusieurs années;

Que s’agissant des éléments subjectifs de l’enquête, notamment les déclarations de certains détaillants ou agents de distributeurs ou les courriers rares et plutôt sibyllins émanés de certaines entreprises mises en cause, l’impossibilité pour la cour d’en examiner la validité et la pertinence est aussi patente, les personnes qu’elles concernent ayant pour la plupart quitté la position qu’elles occupaient voici dix années;

Considérant qu’en somme les motifs mêmes de l’annulation de l’instruction et de la décision pour violation des droits de la défense, réduisent à néant les éléments de l’enquête à charge, et privent de base factuelle et juridique la mise en cause des entreprises poursuivies ; que les griefs seront donc rejetés (...).

Cass. com., 16 févr. 2010, LawLex201000000156JBJ

France Télécom (SA) et autres c. Bouygues Télécom (SA) et autres

(...) Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : - Vu les articles 81 du traité CE, L. 420-1 et L. 464-1 du Code de commerce ; - Attendu que, pour dire les exclusivités accordées par Apple à Orange susceptibles d’être contraires aux dispositions de l’article 81 du traité et L. 420-1 du Code de commerce, l’arrêt, statuant par motifs propres et adoptés, constate qu’en vertu du partenariat liant ces sociétés, Orange est, en France, l’opérateur mobile exclusif pour les terminaux iPhone, qu’Orange est également le grossiste exclusif de ces produits et que l’exclusivité qui lui est consentie en qualité d’opérateur de réseau est renforcée dans les contrats de distribution sélective proposés par Apple à ses distributeurs agréés, qui prévoient que ceux-ci doivent offrir à la vente la gamme complète des services de téléphonie mobile d’Orange pour l’iPhone et que, s’ils peuvent vendre les terminaux «nus», c’est à la condition que ces derniers soient bloqués pour n’accepter que des cartes SIM du réseau Orange, étant précisé que le consommateur demandant le déverrouillage de l’appareil pour l’utiliser sur un autre réseau avant un délai de six mois, doit acquitter une somme de 100 euro ; qu’il relève que ces exclusivités, qui conduisent à ce que l’iPhone soit commercialisé uniquement avec un abonnement Orange, excluent toute commercialisation de ce terminal dans les réseaux monomarques des opérateurs de réseau concurrents d’Orange et imposent à un consommateur désireux d’acquérir un iPhone de souscrire simultanément un contrat chez Orange, ou d’acquitter des frais de «désimlockage» injustifiés, augmentant ainsi le coût de changement d’opérateur et rendant donc le contournement du monopole plus difficile et de fait des plus limité ; qu’il rappelle que l’Arcep a souligné dans son avis la durée exceptionnelle de l’exclusivité ainsi consentie à Orange, soit 5 ans pour tous les produits de la gamme iPhone au lieu de, habituellement, 3 à 6 mois et pour un modèle de terminal donné et relève que la durée de l’exclusivité, serait-elle réduite à trois ans par la volonté d’Apple qui s’en est contractuellement réservé la possibilité, est disproportionnée au regard des investissements spécifiques consentis par Orange ; qu’il précise que l’iPhone, qui se distingue d’autres smartphones par son ergonomie d’usage, a vocation à bénéficier de l’effet de levier résultant de la position largement prééminente d’Apple, sur le marché des baladeurs numériques grâce à l’iPod, et sur celui du téléchargement payant de musique en ligne ; qu’il relève que le champ et la durée de l’exclusivité consentie à Orange, jointe à l’attractivité particulière de l’iPhone est de nature à conférer à Orange un avantage concurrentiel majeur ; qu’il retient que, compte tenu de la faible intensité compétitive qui règne d’ores et déjà sur le marché des services de téléphonie mobile, dont celui de l’internet mobile est un nouveau segment, tenant aux circonstances que les opérateurs sont peu nombreux (3 licences et quelques MVNO), qu’ils ont pour habitude de coupler la vente de terminaux avec des engagements de durée et que les coûts de changement d’opérateurs sont élevés, cet avantage est susceptible de renforcer la position d’Orange, leader sur le marché des services de téléphonie mobile avec 43,8 % du parc d’abonnés en septembre 2008, devant SFR, 33,7 % et Bouygues, 17,3 % et d’affaiblir un peu plus la concurrence que peuvent se faire les opérateurs mobiles sur ce marché ; qu’il ajoute qu’un risque de cloisonnement vertical du marché pourrait résulter des effets cumulatifs de tels partenariats si d’autres opérateurs choisissaient de se faire concéder des exclusivités similaires, telle l’exclusivité d’un an consentie à SFR sur le Blackberry Storm de RIM ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’existence de terminaux concurrents de l’iPhone fabriqué par Apple, nouvel entrant sur le marché des terminaux, n’était pas de nature à permettre à des opérateurs de téléphonie mobile concurrents d’Orange, de proposer aux consommateurs des offres de services de téléphonie et Internet haut débit mobiles associées à des terminaux, concurrentes de celles proposées par Orange avec l’iPhone, la cour d’appel a privé sa décision de base légale (...).

Cass. com., 2 févr. 2010, LawLex201000000140JBJ

Attendu que pour annuler la décision n° 07-D-46 du Conseil et renvoyer l’affaire devant celui-ci, l’arrêt retient qu’il résulte des explications concordantes de la requérante et du Conseil que ni le rapport administratif d’enquête, ni ses annexes, sur lesquels le rapporteur s’est fondé pour établir l’évaluation préliminaire et dont il n’est pas allégué qu’ils mettaient en jeu le secret des affaires, n’ont été soumis aux parties, alors même que le Commissaire du Gouvernement en faisait état dans ses observations devant le Conseil et qu’il en résulte une atteinte au principe du contradictoire ;

Attendu qu’en statuant ainsi, sans rechercher, au besoin d’office, si le défaut de communication du rapport administratif d’enquête et de ses annexes avait porté atteinte aux intérêts de la CSRP qui l’invoquait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale (...).

Cass. com., 23 nov. 2010, LawLex201000001266JBJ

Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi c. Beauté Prestige International (SA) et autres

(...) Et sur ce moyen, pris en sa sixième branche : - Vu l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; - Attendu que pour dire que l’atteinte irrémédiable, effective et concrète aux droits de la défense, par le dépassement d’un délai raisonnable entre la date des comportements reprochés et le jour où les entreprises ont su qu’elles auraient à en répondre, était démontrée et annuler en conséquence la décision du Conseil ainsi que l’instruction qui l’a précédée, l’arrêt relève que les fabricants sont restés dans l’ignorance de la saisine et des actes d’enquête et précise que les premières auditions formelles et offensives, qui auraient éventuellement alerté les entreprises sur les visées du Conseil, n’ont eu lieu qu’en janvier et février 2005 et ont été la seule occasion de communication démontrée des annexes du futur rapport ; que l’arrêt précise encore que pour combattre la preuve des éléments fondant la décision du Conseil, les parties en cause auraient dû apporter certains éléments qu’il énumère, et observe qu’elles se trouvaient en 2005, compte tenu du délai écoulé entre les pratiques supposées et la notification des griefs, dans l’impossibilité de les présenter ; que de l’ensemble de ces observations et constatations, l’arrêt conclut que devant l’accusation d’une entente verticale généralisée, reposant sur la communication ou la connaissance de prix conseillés ou indicatifs, sur l’acquiescement des distributeurs et sur une police des prix assurée par les fabricants à leur profit, les entreprises mises en cause auraient dû réunir, dès 1999, une masse d’informations que non seulement elles avaient légitimement égarées, mais dont elles ont jusqu’au dernier moment ignoré la nature exacte ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, par une motivation générale, sans rechercher en quoi le délai écoulé durant la phase d’instruction devant le Conseil avait causé à chacune des entreprises, formulant un grief à cet égard, une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à son droit de se défendre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale (...).

Paris, 29 avr. 2009, LawLex200900001593JBJ

Philips France (SAS) et autre c. Pernot et autres

Considérant que les dispositions du Code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerce des poursuites à des fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions primitives ;

Considérant qu’il en résulte que, devant le Conseil de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s’apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé ;

Considérant, en l’espèce, que, si les enregistrements opérés par M. Pernot ont constitué de sa part un procédé déloyal à l’égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être exclus du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porte atteinte au droit à un procès équitable, au principe du contradictoire et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés ;

Considérant que le Conseil n’a utilisé à la charge des sociétés Philips et Sony que les seuls enregistrements des conversations téléphoniques entre M. Pernot et les représentants des sociétés SCIE CREL (M. Gauthier) SNER (M. Dauvergne) ; qu’aucune des personnes dont les propos ont été recueillis à leur insu, invitées à s’expliquer par la suite dans le cadre de l’instruction, n’a protesté contre la déloyauté du procède, ni émis de doute sur l’authenticité des enregistrements, ni contesté la teneur des entretiens ; que ces personnes n’ont pas prétendu qu’elles se seraient exprimées comme elles l’ont fait sous la pression d’une contrainte quelconque, n’ont pas renié leurs propos, n’ont pas même insinué qu’elles en auraient tenu d’autres si elles avaient su être enregistrées, les ont au contraire confirmés en les explicitant et en apportant des précisions complémentaires ;

Considérant que les propos enregistrés portent uniquement sur des sujets professionnels à l’exclusion de toute allusion touchant à l’intimité de la vie privée ;

Considérant, en définitive, qu’en l’absence de texte réglementant la production des preuves par les parties à l’occasion de procédures suivies devant lui sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, c’est à juste titre et par des motifs pertinents que la cour adopte que le Conseil, qui bénéficie d’une autonomie procédurale tant à l’égard du droit judiciaire privé national qu’à l’égard du droit communautaire, a retenu, en se fondant sur sa mission de protection de l’ordre public économique, sur le caractère répressif de ces poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l’efficacité qui en est attendue, que les enregistrements en cause, qui étaient produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient être écartés au seul motif qu’ils avaient été obtenus de façon prétendument déloyale, qu’ils étaient recevables dès lors qu’ils avaient été soumis à la contradiction et qu’il lui appartenait seulement d’en apprécier la valeur probante ; que le moyen de nullité de la procédure tiré de l’irrecevabilité à titre de preuve des enregistrements litigieux et des pièces subséquentes sera rejeté ; que les pièces en cause seront maintenues dans le débat (...).

Cass. Ass. plén., 7 janv. 2011, LawLex201100000031JBJ

Philips France (Sté) et Sony France (Sté) c. Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi

(...) Attendu que pour rejeter leur recours formé contre la décision du Conseil de la concurrence qui a prononcé une sanction pécuniaire à leur encontre, l’arrêt retient que les dispositions du Code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives ; qu’il retient encore que, devant le Conseil de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s’apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé ; qu’il ajoute enfin que si les enregistrements opérés ont constitué un procédé déloyal à l’égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes et le principe susvisés (...).

Paris, 11 mars 2009, LawLex200900000935JBJ

Bouygues Télécom (SA) et autres c. UFC Que Choisir et autres

Considérant que, statuant sur les pourvois des trois opérateurs, la Cour de cassation, dans son arrêt du 29 juin 2007, a jugé que cette cour n’avait pas légalement justifié sa décision en retenant comme établie une entente ayant consisté, pour les sociétés Orange, SFR et Bouygues, à échanger régulièrement, de 1997 à 2003, des informations confidentielles relatives au marché sur lequel elles opèrent, sans rechercher de façon concrète, comme elle y était invitée, si cet échange d’informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu’il portait sur certaines données non publiées par l’ART ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d’agrégation des données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné ;

2. SUR LE CARACTÈRE ANTICONCURRENTIEL DE L’ÉCHANGE D’INFORMATIONS :

Considérant qu’il est constant que, de 1997 à 2003, les trois sociétés requérantes ont régulièrement échangé chaque mois des informations portant sur les ventes brutes, les résiliations et les ventes nettes ; qu’il y a lieu de rechercher si, compte tenu des caractéristiques et du fonctionnement du marché concerné, de la nature des informations transmises, ces échanges avaient pour objet ou ont eu pour effet potentiel ou réel de restreindre la concurrence sur le marché concerné ; Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que c’est par des motifs pertinents que la cour fait siens que le Conseil a conclu que les sociétés Orange, SFR et Bouygues, seuls offreurs sur le marché des services de téléphonie mobile, ont échangé, systématiquement tous les mois de 1997 à 2003, à leur seul profit, à l’exclusion des consommateurs, des informations qu’elles tenaient pour des secrets d’affaires et qui n’étaient accessibles par aucune autre source ; que ces informations, suffisamment précises et d’une grande actualité, concernaient un marché oligopolistique fermé en phase d’expansion puis de consolidation sur lequel la concurrence était en voie d’atténuation ; que ces échanges avaient accru la transparence du marché et révélé aux opérateurs leurs stratégies respectives en leur permettant, par leur accord de volonté, de limiter la concurrence résiduelle ; que le grief notifié à ce titre aux trois opérateurs sur le fondement des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE est établi (...).

Le droit de la concurrence est-il devenu imprévisible ?

Violer le droit de la concurrence expose les entreprises à un risque financier qui ne cesse de croître. Outre le risque d’amendes très importantes (rappelons que le plafond de 10 % du CA mondial est apprécié par grief notifié tant par l’ADLC que par la Commission européenne), les entreprises font face, de plus en plus souvent, à des actions en dommages-intérêts de la part de leurs clients ou de concurrents victimes des pratiques anticoncurrentielles. Dans certains cas, les dirigeants qui ont participé personnellement aux pratiques anticoncurrentielles peuvent voir leur responsabilité pénale engagée. Enfin et surtout, l’atteinte à l’image de l’entreprise et sa réputation sur le marché peuvent être durablement affectées en cas de condamnation. Prendre des mesures préventives évitera de commettre des infractions au droit de la concurrence. L’entreprise n’espérera pas que l’existence de ce programme limite le montant de l’amende infligée en cas de poursuite devant l’Autorité de la concurrence. En effet, le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité qui prévoyait la possibilité de tenir compte de propositions d’engagements de mise en place de programmes de conformité dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, en accordant une réduction de sanction pécuniaire si ces engagements étaient pertinents, crédibles et vérifiables, a été retiré par le communiqué procédure du 19 octobre 2017.

L’absence de prise en considération d’un programme de conformité dans le calcul de la sanction ne dissuadera cependant pas les entreprises de le mettre en place pour prévenir le risque d’infraction.

Engager la direction de l’entreprise à respecter les règles du droit de la concurrence.

Afin d’éviter toute ambiguïté, la direction affichera, fermement et publiquement, sa volonté de respecter le droit de la concurrence et d’assurer la mise en œuvre du programme de conformité.

Le droit économique en 500 conseils

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