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Dès lors qu’elles conduisent à une prise de contrôle, exclusif ou conjoint, au sens du droit des concentrations, les opérations de concentration doivent être notifiées auprès des autorités de concurrence, selon les seuils de contrôle atteints et les marchés concernés, à Paris auprès de l’Autorité de la concurrence ou à Bruxelles auprès de la Commission et souvent encore auprès d’autres autorités d …

Comment s’opposer, en droit français, à une opération de concentration qui menace vos intérêts ?

Pour les équipes chargées de la mettre en œuvre, une opération de concentration peut constituer une terrible épreuve. La concentration croissante de multiples secteurs de l’économie, rend les questions de concurrence déterminantes. Certaines opérations ne sont plus autorisées. Une trentaine d’opération ont ainsi été intyerdites par la Commission . Une première interdiction d’opération vient d’être prononcée en France (ADLC, 28 août 2020, à propos de la reprise d’un hyupermarché à Troyes), sans compter le nombre de dossiers retirés par les parties notifiantes en raison des engagements trop importants qu’elles auraient dû prendre pour faire aboutir leur projet. Des fusions autorisées ont été remises en cause par la suite . Indépendamment de ces cas extrêmes, les mesures correctives imposées par les autorités de concurrence rendent un projet moins intéressant ou plus coûteux, ou encore entravent le développement de la future entité. Enfin, un retard dans l’autorisation sollicitée peut repousser des dates de closing aux enjeux importants. Les entreprises pardonnent difficilement aux directeurs juridiques et à leurs conseils les ratés éventuels de la procédure. Ils seront donc particulièrement prudents et prendront toute une série de précautions avant même la notification, afin de ne pas être tenus pour responsables, à tort ou à raison, de l’échec ou du retard de l’opération.

Prendre en considération le risque concurrence dès le choix de la cible ou des candidats repreneurs.

De nombreux dirigeants ne font appel à leur directeur juridique ou à leur conseil qu’en fin de course pour leur présenter un projet quasi-finalisé et leur demander de le revêtir d’un habit juridique. Cette sous-évaluation du facteur juridique, déjà dangereuse en temps normal, peut être fatale en matière de concentration. L’acheteur tiendra compte, dès le départ, dans le choix de la cible, du droit de la concurrence. Compte tenu du pouvoir de marché de son entreprise, l’acquéreur réalisera, plus ou moins facilement, certains projets. S’il est inutile de se lancer dans des projets juridiquement irréalisables, il est indispensable de hiérarchiser les opérations projetées en fonction de leur faisabilité concurrentielle. Le vendeur procédera de même : deux offres, équivalentes en termes de prix, ne le sont pas nécessairement si l’on intègre le droit de la concurrence ; un passage en phase 1 assuré vaut plus qu’une autorisation en fin de phase 2 quelques mois plus tard ; une acquisition sans problème et sans recours probable sera valorisée par rapport à une opération aléatoire susceptible de générer des recours de concurrents.

Désigner un responsable de la notification, ayant la compétence et l’autorité nécessaires.

Les dossiers de notification obéissent à des procédures lourdes. Ils nécessitent de compléter des dossiers de façon méticuleuse et de rassembler des données statistiques souvent difficiles à obtenir. La réunion des éléments d’information, prioritaire, fera l’objet d’un suivi attentif, afin de rappeler à l’ordre les interlocuteurs défaillants. La personne en charge de cette tâche, parfois ingrate, aura une autorité et une compétence suffisantes pour éclairer les personnes concernées. Il pourra s’agir du directeur juridique ou d’un conseil extérieur, à condition que leurs pouvoirs soient clairement définis et rappelés à toutes les parties prenantes. Cette règle est primordiale, notamment lorsque l’information doit être fournie par des filiales cultivant avec soin leur autonomie au sein d’un groupe ou en cas de notification conjointe associant plusieurs parties.

Assister l’entreprise dans l’interprétation uniforme des questions posées.

Diffuser les formulaires CO de la Commission ou le formulaire de notification de l’Autorité de la concurrence aux personnes susceptibles d’y répondre ne suffit pas. Parfois, les questions ne sont pas comprises ; souvent, quand elles sont fournies, les réponses sont disparates, incomplètes et/ou inadaptées. Le directeur juridique ou son conseil réuniront impérativement les interlocuteurs concernés, leur expliqueront ce que l’on attend d’eux et exigeront des réponses adaptées.

Les juristes ne se contenteront pas de poser les bonnes questions et d’attendre les réponses, mais iront au besoin les chercher, au propre et au figuré, auprès des opérationnels concernés, et s’assureront de l’avancement régulier du dossier, tant du point de vue de la collecte des informations que de leur mise en forme.

Définir un plan de travail clair et précis et un rétro-planning permettra d’obtenir l’autorisation souhaitée à une date compatible avec le closing.

Ne pas fonder d’espoirs inconsidérés sur la bienveillance des autorités de contrôle.

Même si le contrôle des concentrations comporte une dimension politique, la procédure reste juridique. Une décision d’autorisation peut faire l’objet d’un recours, voire d’une procédure de suspension. Le dossier sera sans faille d’un point de vue juridique, quel que soit son intérêt pour le pays ou pour l’Union.

Opter entre pluri-notification et notification centralisée.

Une opération relève du contrôle européen ou de contrôles nationaux en fonction de seuils de chiffre d’affaires, dont on vérifiera l’application avec soin. Si les seuils européens ne sont pas franchis, mais si l’opération est soumise à des contrôles nationaux dans au moins trois États membres, il est possible de la notifier à Bruxelles. Les juristes étudieront cette option en fonction de tous les paramètres applicables : simplicité d’une notification unique, définition des marchés retenue par chaque autorité, appréciation dans une optique nationale ou européenne, bienveillance supposée de chaque autorité, intérêt du forum shopping, etc.

Anticiper les contacts avec l’autorité et préparer soigneusement la pré-notification.

Prendre contact avec l’autorité n’est jamais inutile. Celle-ci préfère toujours être informée d’un projet par les parties plutôt que par la presse. En droit européen, la procédure préalable est très formalisée : demande de désignation du case-team, pré-notification, autorisation en vue de notifier, notification, etc. Respecter les règles et les usages permettra de faire aboutir le dossier au mieux.

S’appuyer, pour la définition des marchés et le travail de fond, sur des logiciels et documentations spécialisés.

Bien définir les marchés est primordial. Consulter des bases de données spécialisées permettra d’identifier en particulier les définitions déjà retenues dans un même secteur ou des secteurs proches par la Commission et/ou les autorités nationales.

Avoir recours à des conseils spécialisés en droit de la concurrence.

Il existe, dans chaque État, des conseils spécialisés en droit de la concurrence. Leur intervention s’avère toujours très utile afin de répondre aux questions de fond posées par l’opération et assurer la bonne fin du dossier. Dans certains cas, le recours à des économistes aidera à mieux définir les marchés, à mesurer les gains d’efficacité et à apprécier les remèdes envisagés.

TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102-96, LawLex200200003656JBJ

Gencor Ltd (Sté) c. Commission des Communautés européennes

(...) 317. En effet, le but du règlement étant d’empêcher la création ou le renforcement de structures de marché susceptibles d’entraver significativement la concurrence effective dans le Marché commun, on ne saurait accepter l’émergence de ce genre de situations sous prétexte que les entreprises concernées s’engagent à ne pas abuser de leur position dominante, même si l’exécution de ces engagements s’avère facilement vérifiable.

318. En conséquence, dans le cadre du règlement nº 4064-89, la Commission n’est habilitée à accepter que des engagements de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le Marché commun. En d’autres termes, les engagements proposés par les entreprises concernées doivent permettre à la Commission de conclure que l’opération de concentration en cause ne créerait ou ne renforcerait pas une position dominante au sens de l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement.

(...) 322. En effet, les deux premiers engagements ne modifient en rien la structure du marché en cause en tant que marché duopolistique, mais se bornent à encadrer la politique de production d’Implats/LPD dans ce qui se présente comme une simple obligation de production minimale qui, tout en étant de nature à diminuer les possibilités d’abus de position dominante à l’avenir, en fonction de l’évolution de la demande, ne garantit ni l’absence de tout type d’abus ni, ce qui est plus important, la disparition même de la position dominante.

(...) 328. Dès lors, la Commission n’a commis ni une erreur de droit ni une erreur manifeste d’appréciation en rejetant les engagements proposés par Gencor et Lonrho en vue d’éliminer les problèmes de concurrence soulevés par l’opération de concentration (...).

Arr. Min. éco., 3 mai 2000, LawLex200200001935JBJ

Acquisition par la société Sara Lee de certains actifs du groupe Benckiser

(...) Considérant que l’acquisition par la société Sara Lee H & BC d’actifs de la société Benckiser, constitués notamment de la marque Baranne et d’une partie des équipements industriels installés dans l’usine de Bonneval, entraîne transfert de propriété sur une partie des biens de la société Benckiser; qu’ainsi, cette opération constitue un projet de concentration au sens des dispositions de l’article 39 précité ;

(...) Considérant que le chiffre d’affaires de la partie cédée par la société Benckiser est inférieur à 100 millions d’écus ; qu’en conséquence, l’opération de concentration soumise au conseil n’est pas de dimension communautaire au sens du règlement (CEE) nº 4064-89 du conseil du 21 décembre 1989 modifié.

Considérant que le chiffre d’affaires total réalisé en France par la société Sara Lee H & BC s’est élevé, en 1998, à 804 millions de F et celui de Benckiser à 868 millions de F ; qu’ainsi, la condition fixée à l’article 38 de l’ordonnance susvisée relative au montant du chiffre d’affaires des entreprises concernées n’est pas remplie ; qu’il importe donc de rechercher si le seuil en valeur relative fixée par ce même texte est atteint ;

(...) Considérant que la société Sara Lee est, avec un chiffre d’affaires de 38 millions de F, le premier intervenant national sur le marché des produits d’entretien de la chaussure vendus dans le circuit des magasins spécialisés ; qu’elle y vend ses produits sous une marque principale, Tana, et deux marques secondaires, Tuxan et Meltonian ; que Sara Lee vend également des produits sous la marque Kiwi dans certaines catégories de magasins rattachés à ce circuit (grands magasins, magasins de bricolage, magasins de sport), ainsi que des produits distribués sous marque de distributeurs, essentiellement dans les enseignes de chaussures (Bailly, André) ;

(...) Considérant que la société Benckiser n’est pas présente sur ce marché ; que l’opération de concentration ne modifiera donc pas directement la situation de la concurrence sur ce marché ;

Considérant que Benckiser peut être considéré comme un entrant potentiel sur ce marché ; que toutefois il n’a pas été prouvé, au cas d’espèce, que cet état de fait ait eu un impact significatif sur le fonctionnement du marché avant l’opération de concentration ;

(...) Mais, considérant que les acheteurs de la grande distribution répartissent généralement ces produits dans des rayons différents de ceux des produits d’entretien de la chaussure, notamment les principaux d’entre eux, les semelles et les lacets, et s’approvisionnent souvent pour ces produits auprès de fournisseurs autres que ceux qu’ils ont retenus pour les produits d’entretien de la chaussure ; qu’il existe un nombre important d’entreprises susceptibles d’approvisionner la grande distribution ; que les barrières à l’entrée sur ces marchés sont faibles ;

(...) Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la réalisation de l’opération projetée n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur ce marché ; Considérant que les parties n’ont pas fait valoir que l’opération était susceptible d’apporter au progrès économique une contribution susceptible de compenser les atteintes à la concurrence relevées sur le marché des produits d’entretien de la chaussure dans le circuit de la grande distribution (...).

Bien notifier une opération de concentration

Dès lors qu’elles conduisent à une prise de contrôle, exclusif ou conjoint, au sens du droit des concentrations, les opérations de concentration doivent être notifiées auprès des autorités de concurrence, selon les seuils de contrôle atteints et les marchés concernés, à Paris auprès de l’Autorité de la concurrence ou à Bruxelles auprès de la Commission et souvent encore auprès d’autres autorités de concurrence. L’Autorité de la concurrence traite environ 200 opérations de concentration chaque année.

Ces opérations de concentration peuvent naturellement affecter sensiblement la position de marché et même le sort des concurrents ou de leurs partenaires, fournisseurs ou clients. Quels sont les moyens d’action offerts par le droit français de la concurrence à une entreprise qui voit ses intérêts commerciaux, voire vitaux, affectés par une opération de concentration ?

I. Avant l’autorisation de l’opération

Il ne faut surtout pas attendre qu’une opération de concentration soit autorisée pour s’en plaindre. L’entreprise, dont les intérêts sont menacés par un projet d’opération de concentration, doit l’analyser immédiatement, vérifier quelle autorité de concurrence aura à en connaître et identifier les problèmes de concurrence qu’elle générera. L’assistance d’avocats spécialisés et, le cas échéant, d’un cabinet économique sera très utile dès cette première étape. Sur la base d’un dossier documenté, l’entreprise pourra alerter l’autorité dès le stade de la pré-notification du projet sur les risques concurrentiels de l’opération, afin que le test de marché et l’instruction du dossier prennent bien en considération toutes les difficultés que la concentration soulève.

Intervenir au stade de l’instruction du dossier.

L’entreprise menacée interviendra régulièrement au stade de l’instruction du dossier : elle sollicitera des rendez-vous auprès des rapporteurs, elle répondra aux tests de marché, et suggérera des engagements. En effet, la tactique souvent suivie par l’entreprise notifiante consiste à préparer à l’avance des engagements a minima pour limiter le temps d’analyse des services de l’instruction et des opposants à son projet.

Accompagner l’action juridique d’actions de lobbying et de RP.

Il est souvent utile de ne pas mener le combat que sur le plan strictement juridique, mais d’accompagner l’action juridique par des mesures de lobbying et de relations publiques afin de renforcer la portée de ses arguments et de les amplifier.

Surveiller toute mise en oeuvre anticipée d’une opération de concentration avant son autorisation

Le gun-jumping, c’est-à-dire la réalisation d’une opération sans notification ou la réalisation anticipée d’une opération de concentration avant son autorisation est sévèrement réprimée par les autorités de concurrence.

Cette répression a pour objet de garantir l’exercice effectif de son pouvoir d’autorisation par l’ADLC ou la Commission mais aussi pour éviter des changements structurels ou des échanges d’information tant que les entreprises sont susceptibles de renoncer à l’opération. Les condamnations de pratiques de gun jumping sont de plus en plus fréquentes (pour l’ADLC, v. déc. n°16-D-24 du 8 nov. 2016, Altice, amende de 80 millions d’euros). Les concurrents surveilleront donc attentivement l’évolution de la politique commerciale des entreprises dont l’opération de concentration a été notifiée et porteront le cas échéant plainte auprès de l’Autorité en cas de réalisation anticipée, notamment s’il apparaît que les parties ont cessé de se livrer concurrence pour agir en pratique comme une entité unique.

II. Après l’autorisation de l’opération

Les recours contre les décisions d’autorisation (ou d’interdiction) des opérations de concentration relèvent en France de la compétence exclusive du Conseil d’État conformément à l’article R. 311-1, 4° du Code de justice administrative. Ils peuvent être introduits non seulement par les parties à l’opération, mais également par tout tiers qui a un intérêt à agir, par exemple s’il figure dans la décision contestée au nombre des opérateurs présents sur le marché et a reçu un questionnaire au cours du test de marché . Pour les tiers, le délai de recours est de deux mois à compter de la publication de la décision en texte intégral (la pré-publication du sens de la décision sur le site Internet qui précède la publication complète ne faisant pas courir le délai).

Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État, le requérant pourra invoquer des moyens de légalité externe (compétence, respect de certaines garanties de forme et de procédure) ou interne (violation de la loi, erreur de droit ou de fait). En droit français, les annulations totales ou partielles, peu nombreuses, demeurent possibles   . Les moyens de recours les plus pertinents concernent la régularité de la procédure de contrôle, la contrôlabilité de l’opération, la délimitation des marchés pertinents, l’appréciation des effets anticoncurrentiels de l’opération et le caractère insuffisant des engagements. En droit français, en cas d’annulation d’une opération, les entreprises notifiantes doivent soumettre une nouvelle notification actualisée dans les 2 mois de la notification de la décision du Conseil d’État et l’instruction du projet reprend alors de nouveau.

Ne pas trop espérer de la suspension de l’opération.

Les recours pour excès de pouvoir ne sont pas suspensifs. La mise en œuvre d’un référé-suspension s’avère généralement très difficile. Non seulement il faut avoir engagé au préalable un recours au fond, mais en outre il faut que la concentration n’ait pas produit tous ses effets (Cons. d’Ét., 19 mai 2005, préc.). Or, les bénéficiaires de la décision s’empressent souvent de transférer la propriété des actions et de nommer de nouveaux dirigeants alors que la publication complète de la décision expurgée des secrets d’affaires, en principe nécessaire aux tiers pour former un recours, n’intervient généralement que 3 semaines après la décision d’autorisation elle-même. Dans cette course, le demandeur au référé-suspension perd généralement. Si, par impossible, il était recevable à agir, il lui faudrait encore justifier de l’urgence  et d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Cette difficulté à obtenir la suspension d’une opération incitera d’autant plus à agir de manière préventive et à se montrer pro-actif avant que l’autorisation ne soit accordée.

L’opération de concentration peut être subordonnée au respect d’engagements comportementaux ou structurels. En cas de non-respect de ces engagements affectant ses intérêts, un concurrent ou un partenaire des parties peut intervenir auprès du mandataire chargé de les faire appliquer. Il peut également intervenir auprès de l’Autorité de la concurrence pour lui signaler le non-respect des engagements pris. L’Autorité de la concurrence est en effet compétente pour vérifier l’exécution des engagements et prononcer, s’il y a lieu, les sanctions prévues au IV de l’article L. 430-8 du Code de commerce . Le non-respect ou le contournement d’un engagement important justifie ainsi le prononcé d’une amende lorsqu’il revêt un caractère particulièrement grave .

Cons. d’Ét., 19 mai 2005, LawLex200500005772JBJ

Fiducial Informatique (Sté); Fiducial Expertise (Sté) c. Cegid (Sté)

Le Conseil : (…) Considérant, en second lieu, que le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et la société Cegid font valoir que les sociétés requérantes n’ont pas intérêt à obtenir l’annulation de l’autorisation contestée qui ne leur fait pas grief ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que la société Fiducial Informatique a fait partie des sociétés auxquelles la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) a spontanément adressé, au cours du test de marché, un « questionnaire-concurrents « et que la décision contestée mentionne cette société au nombre des opérateurs présents sur le marché pertinent qu’elle retient ; que, dans ces conditions, et en l’état de l’instruction, les sociétés requérantes, et, en tous cas, la société Fiducial Informatique, peuvent être regardées comme ayant intérêt à contester la décision du ministre de l’Economie en date du 19 octobre 2004 (…).

Cons. d’Ét., 6 févr. 2004, LawLex200400000223JBJ

Le Conseil : (…) Considérant, toutefois, que même si le ministre a pu sans erreur d’appréciation estimer qu’en cas de liquidation de la société Moulinex, la disparition de ses actifs de production était quasi-certaine, et même en admettant que dans l’hypothèse de cette liquidation la demande se fût portée exclusivement sur les produits de la société Seb ou de ses concurrents déjà présents sur le marché français, la probabilité du goulet d’étranglement invoqué par le ministre était limitée ;qu’en effet, compte tenu, d’une part, des caractéristiques technologiques des produits en cause, et, d’autre part, de l’existence de capacités de production immédiatement ou rapidement mobilisables par ces concurrents, directement ou en recourant à la sous-traitance, comme c’est déjà largement le cas dans ce secteur, il n’est pas établi que ces concurrents n’auraient pas été en mesure de fournir rapidement les quantités nécessaires pour pallier la disparition des produits Moulinex ;que la principale source de délai susceptible de retarder cette offre tenait donc moins aux contraintes de montée en puissance des capacités de production qu’à celles des procédures de référencement nécessaires à la commercialisation de ces produits ;qu’à cet égard, la raréfaction de l’offre observée à la fin de l’année 2001, lors de l’interruption de la production de la société Moulinex, s’explique principalement par l’impossibilité pour ses concurrents de faire aboutir immédiatement ces procédures de référencement ;qu’il n’est pas contesté, toutefois, que celles-ci, en cas de disparition de la société Moulinex, auraient pu être engagées et achevées rapidement ;que, dans ces conditions, la baisse de l’offre envisagée par le ministre dans cette hypothèse n’aurait probablement pas duré plus de quelques mois ; qu’ainsi, à supposer même que la corrélation observée à la fin de l’année 2001 entre la baisse de l’offre et la hausse des prix se soit reproduite, cette hausse des prix, d’ampleur limitée, n’aurait pas excédé cette très courte période ;

Considérant, en outre, qu’en estimant qu’une éventuelle acquisition des marques détenues par la société Moulinex, sans reprise des actifs industriels, ne modifiait pas l’analyse, le ministre a méconnu les possibilités offertes par une telle acquisition à un opérateur désireux de pénétrer le marché français du petit électroménager, sur lequel, d’après le ministre lui-même, la principale barrière à l’entrée était constituée par les marques ;

Considérant que, dans ces conditions, les motifs invoqués par le ministre - qui au demeurant a omis de prendre en compte les conséquences négatives que cette concentration pourrait avoir pour les consommateurs, cette fois de manière durable - ne suffisent pas à justifier qu’était remplie la troisième des conditions exigées pour le recours à « l’exception de l’entreprise défaillante « ; qu’ainsi, les requérantes sont fondées à demander l’annulation de la décision attaquée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de leurs requêtes (…).

Cons. d’Ét., 31 janv. 2007, LawLex200700000141JBJ

Le Conseil : (…) Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’article 19 des statuts de la société Ebra prévoit que la nomination et la révocation des membres de son comité de direction - lequel, en vertu de l’article 14 de ces statuts, est «investi des pouvoirs les plus étendus pour diriger, gérer et administrer la société» - requièrent de l’assemblée des actionnaires une décision acquise à la majorité des deux tiers; que, propriétaire de 49 % du capital, contre 51 % pour la SA «Le Journal l’Est Républicain», la BFCM dispose de ce fait, à l’égal de cette dernière, d’un droit de veto sur la nomination et la révocation des cinq membres du comité alors même qu’en application de l’article 13 des statuts, elle n’a un pouvoir de proposition que pour deux d’entre eux; qu’en outre, la BFCM a financé seule, pour un montant total de 189 millions d’euro, la reprise de la SA Detaroche par la société Ebra, dont le capital ne dépasse pas 38 000 euro; que cette situation de prêteur conforte son pouvoir d’influence sur les décisions stratégiques de cette dernière, alors surtout qu’elle est par ailleurs en mesure, compte tenu des règles de vote prévues en la matière par l’article 19 des statuts de la société, de s’opposer, au sein de l’assemblée des actionnaires, à toute augmentation des fonds propres; que la circonstance que, par une convention de compte courant en date du 22 mai 2006, la BFCM s’est engagée à ne pas exiger de remboursement de son prêt avant l’expiration d’une période de trois ans n’est pas de nature à réduire ce pouvoir compte tenu, notamment, de l’ampleur des difficultés financières rencontrées par la SA Delaroche et de l’importance du prêt par rapport au chiffre d’affaires annuel de cette dernière; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le Groupe Hersant Média est fondé à soutenir que le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a entaché sa décision d’une erreur de qualification juridique en estimant que l’opération litigieuse conférait à la SA «Le Journal l’Est Républicain» un contrôle exclusif sur la société Ebra et donc sur la SA Delaroche, alors que la BFCM y exerce aussi une influence déterminante au sens de l’article L. 430-1 du Code de commerce;

Considérant que, du fait de cette erreur, le ministre s’est borné, dans l’analyse des effets anti-concurrentiels de l’opération qui lui avait été notifiée, à étudier les conséquences du rapprochement entre la SA «Le Journal l’Est républicain» et les titres contrôlés par la SA Delaroche; qu’il a, en revanche, omis d’examiner, d’une part, si l’opération projetée créait entre ces derniers et les journaux contrôlés par la BFCM par le biais de la société SFEJIC des liens de nature à porter atteinte à la concurrence et, d’autre part, si elle pouvait être à l’origine de la création ou de l’aggravation d’un risque de coordination tacite entre la SA «Le Journal l’Est Républicain» et la BFCM dans les départements où elles sont en concurrence; qu’il a ainsi commis une erreur de droit;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que le Groupe Hersant Média est fondé à demander l’annulation de la décision attaquée (…).

Cons. d’Ét., 23 déc. 2013, LawLex201300001889JBJ

Métropole Télévision (Sté); TF1 (Sté)

Le Conseil : (…) 14. Considérant, en premier lieu, d’une part, qu’il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que les engagements 2.2 et 2.6 ne portent pas sur les achats de droits de diffusion de films français en deuxième et troisième fenêtres en clair ;

15. Considérant, d’autre part, qu’en vertu de l’engagement 2.2, l’effet de levier mentionné au point 13 ne peut être mis en œuvre, au-delà des quotas fixés par cet engagement, qu’à condition que les droits de diffusion en première fenêtre en clair soient achetés par une chaîne concurrente ; que toutefois, il ressort des pièces du dossier que, dès lors que les éditeurs des autres chaînes gratuites sont en concurrence pour l’obtention des droits de diffusion en clair, ils ne disposeront pas effectivement d’un pouvoir de négociation leur permettant d’imposer aux détenteurs de droits de lier l’acquisition des droits de diffusion en première fenêtre en clair à l’acquisition des droits de diffusion en deuxième et troisième fenêtres en clair ou d’insérer dans les contrats d’acquisition des clauses de préemption permettant de bénéficier d’une priorité pour l’acquisition de ces derniers droits ; qu’ainsi, contrairement à ce que soutient l’Autorité de la concurrence, l’engagement 2.2 n’est pas de nature à priver la société Groupe Canal Plus de la capacité de faire jouer un tel effet de levier ;

16. Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des pièces du dossier, et n’est d’ailleurs pas contesté, que la société Groupe Canal Plus sera incitée à mettre en œuvre un tel effet de levier, qui lui permettra d’obtenir des contenus attractifs susceptibles d’alimenter les grilles des chaînes acquises ;

17. Considérant, en troisième lieu, qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment du procès-verbal de l’audience d’instruction, que la mise en œuvre d’un tel effet de levier aurait pour effet d’ériger de fortes barrières à l’entrée sur les marchés de droits de diffusion de films français en deuxième et troisième fenêtres en clair ; que, par suite, cet effet de levier aurait des conséquences significatives sur la concurrence ;

18. Considérant, dès lors, que l’Autorité de la concurrence a commis une erreur d’appréciation en estimant que l’engagement 2.2 était de nature à prévenir les effets anticoncurrentiels de l’opération liés au verrouillage des marchés de droits de films français en deuxième et troisième fenêtres en clair ;

19. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les sociétés M6 et TF1 sont fondées à demander l’annulation de la décision attaquée (…).

Cons. d’Ét., 22 oct. 2011, LawLex201200002176JBJ

Société Groupe Canal Plus; Société Vivendi Universal

Le Conseil : (…) 4. Considérant que la décision litigieuse a subordonné l’autorisation délivrée à la mise en œuvre de trente-trois mesures prenant effet à des dates échelonnées dans le temps ; que cette décision a prévu, pour certaines d’entre elles, qu’elles prendraient effet dès sa notification et, pour d’autres, à l’issue d’un délai de trois mois à compter de celle-ci ; qu’il résulte de l’instruction, notamment des éléments versés aux débats lors de l’audience, que la mise en œuvre de ces injonctions, dont la portée excède celle des engagements que le Groupe Canal Plus a proposés à l’Autorité de la concurrence, les 26 juin et 10 juillet 2012, est susceptible d’entraîner des effets préjudiciables pour les sociétés requérantes ;

5. Considérant, toutefois, que l’examen des requêtes tendant à l’annulation des décisions du 20 septembre 2011 et du 23 juillet 2012 est inscrit au rôle de l’assemblée du contentieux du Conseil d’État du 14 décembre 2012 ; qu’il n’apparaît pas que le risque que la mise en œuvre des injonctions litigieuses entraîne des préjudices irréversibles sur la situation économique et financière du Groupe Canal Plus, soit susceptible de se réaliser avant l’intervention du jugement au fond de ces deux affaires ; que, dans ces conditions, la condition d’urgence, requise par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative pour justifier la suspension immédiate de la décision contestée, n’est, à la date de la présente ordonnance, pas caractérisée (…).

Cons. d’Ét., 21 déc. 2012, LawLex201200002482JBJ

Groupe Canal Plus (Sté) et Vivendi Universal (Sté)

Sur la compétence de l’Autorité de la concurrence :

4. Considérant que, par les articles 95 et 96 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, entrés en vigueur à compter de la publication de l’ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, le législateur a instauré une Autorité de la concurrence et a transféré à cette Autorité les compétences antérieurement dévolues au ministre chargé de l’économie en matière de contrôle des concentrations économiques par le titre III du livre IV de la partie législative du Code de commerce, le ministre ne conservant qu’un pouvoir d’évocation dans les conditions prévues au nouvel article L. 430-7-1 de ce Code ; qu’aux termes de l’article L. 430-8 du même Code, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 : « I.- Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, l’Autorité de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue au II de l’article L. 464-2, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration (...). / En outre, l’autorité peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d’euros. / (...) / IV.- Si elle estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision du ministre ayant statué sur l’opération en application de l’article L. 430-7-1, l’Autorité de la concurrence constate l’inexécution. Elle peut : / 1° Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au I ; / 2° Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue au II de l’article L. 464-2, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’ils fixent les injonctions, prescriptions ou engagements. / En outre, l’Autorité de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire qui ne peut dépasser le montant défini au I. / La procédure applicable est celle prévue au deuxième alinéa de l’article L. 463-2 et aux articles L. 463-4, L. 463-6 et L. 463-7. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du Gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de quinze jours ouvrés./ L’Autorité de la concurrence se prononce dans un délai de soixante-quinze jours ouvrés (...) « ; qu’aux termes de l’article L. 462-5 du même Code dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 13 novembre 2008 : « I.- L’Autorité de la concurrence peut être saisie par le ministre chargé de l’économie (...) des manquements aux engagements pris en application de l’article L. 430-7-1 ou pris en application des décisions de concentration intervenues avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. / (...) / III.- Le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées aux I et II et à l’article L. 430-8 ainsi que des manquements aux engagements pris en application des décisions autorisant des opérations de concentration intervenues avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. « ;

5. Considérant que, par ces dispositions, le législateur a entendu assurer la continuité de l’exercice des pouvoirs de police en matière de concentrations antérieurement détenus par le ministre chargé de l’économie et transférés à l’Autorité de la concurrence ; qu’il en résulte que, quelle que soit la date à laquelle les mesures correctives assortissant une autorisation de concentration ont été adoptées, l’Autorité de la concurrence est compétente pour se saisir d’office en vue de vérifier l’exécution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans des décisions autorisant des opérations de concentration et, en cas de manquements à ces injonctions, prescriptions ou engagements, prononcer, s’il y a lieu, les sanctions prévues au IV de l’article L. 430-8 du Code de commerce ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la décision litigieuse serait entachée d’incompétence au motif que la décision du 30 août 2006 au retrait de laquelle elle procède a été prise par le ministre chargé de l’économie en vertu de l’ancien article L. 430-7 du Code de commerce doit être écarté (...).

ADLC, déc. n°12-D-15 du 9 juill. 2012, LawLex201200001277JBJ

Respect des engagements figurant dans la décision autorisant l’acquisition de Socopa Viandes par Groupe Bigard

a) Sur la gravité du manquement constaté

113. Les autorités de concurrence considèrent que, par sa nature même, « le non-respect des engagements ou injonctions pris en application du titre relatif à la concentration économique par la partie à laquelle ils incombaient revêt un caractère particulièrement grave « (arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’emploi du 21 août 2007 relatif à l’inexécution par le groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des concentrations, p. 6).

114. La gravité d’un tel manquement doit cependant être appréciée en fonction des circonstances concrètes propres à chaque cas d’espèce, et notamment de son ampleur, de sa durée ou encore du comportement de l’entreprise en cause. Des circonstances aggravantes ou atténuantes peuvent également être prises en considération à ce stade de l’appréciation.

115. En l’occurrence, les pratiques par lesquelles Groupe Bigard, entre la fin de l’année 2010 et le début de l’année 2011, a reporté la notoriété de la marque Valtero sur la marque Socopa tendaient, par leur nature même, à vider de sa portée l’engagement pris. Elles ont été mises en oeuvre à grande échelle et n’ont cessé que très progressivement en dépit, notamment, des divers avertissements adressés à Groupe Bigard par le mandataire.

116. Si les pratiques n’ont pas été mises en oeuvre sur une longue période, elles ont indéniablement été de nature à compliquer, voire à empêcher, la finalisation d’un accord de licence de marque.

117. Il ressort en outre du dossier que Groupe Bigard a fait preuve d’un manque de diligence et de rigueur dans la mise en oeuvre de l’engagement en cause, situation qui a suscité des interventions répétées du mandataire en vue de rappeler l’entreprise à ses obligations.

118. Enfin, l’Autorité souligne que le manquement relevé est le fait d’un opérateur particulièrement expérimenté dans le secteur de la viande, lequel ne pouvait ignorer les conséquences de son comportement sur les marques concernées, et partant, sur la situation de leurs détenteurs.

119. En sens contraire, à la décharge de l’entreprise, il convient de prendre en compte, en tant que facteur atténuant la gravité du manquement visé, le fait que, dans le cadre de la révision de l’engagement, Groupe Bigard est allé au-delà de l’engagement initial en cédant la marque Valtero aux Etablissements Monfort dans les conditions rappelées au paragraphe 58 ci-dessus (...).

Le gun jumping (ou « faux-départ ») est une pratique prohibée par le droit de la concurrence. Au sens large, elle englobe deux comportements distincts : soit l’absence totale de notification d’une opération de concentration qui aurait dû être notifiée à l’Autorité de la concurrence (art. L. 430-8, I, C. com.) ou à la Commission (art. 4(1) du règlement concentration), soit la mise en œuvre anticipée d’une concentration avant son autorisation, même si elle a été notifiée (art. L. 430-8, II, C. com., art. 7(1) du règlement concentration). Qu’il s’agisse d’un gun jumping par absence totale de notification ou par réalisation anticipée, les sanctions sont particulièrement lourdes.

En France, le gun jumping est sanctionné par une amende dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales à 5% de leur chiffre d’affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France, durant la même période, la partie acquise. La sanction peut atteindre 10% du chiffre global des parties à la concentration en droit de l’Union. Si, dans un premier temps, les sanctions prononcées sont demeurées faibles, la Commission et l’Autorité ont ensuite infligé des amendes record : s’agissant de la Commission, 20 millions d’euro à l’encontre d’Electrabel  sur le fondement de l’article 7(1) du règlement pour avoir réalisé depuis décembre 2003 une concentration notifiée seulement en 2008 ; 20 millions d’euro contre Marine Harvest pour avoir réalisé une concentration 8 mois avant sa mise en œuvre . Elle a également condamné de façon spectaculaire Altice à hauteur de 125 millions d’euro le 24 avril 2018 pour avoir pris le contrôle de PT Portugal (Comm. CE, 24 avril 2018, aff. M.7993) avant notification ou autorisation de la Commission. En France, la sanction la plus importante est intervenue le 8 novembre 2016 contre Altice-SFR à hauteur de 80 millions d’euro pour avoir mis en œuvre de manière anticipée le rachat du groupe Altice et de Virgin Mobile .

Rien qu’en 2018, une trentaine de décisions de condamnation pour gun jumping sont intervenues à travers le monde dont près de la moitié dans l’Union. Le risque est amplifié par le fait que les autorités de concurrence peuvent procéder à des dawn raids pour détecter ou confirmer des pratiques de gun jumping. Il est vrai que la Cour de justice a posé récemment une limite juridique à l’interprétation extensive de la notion de mise en œuvre d’une concentration en disant pour droit que les mesures qui ne visent qu’à préparer la concentration sans contribuer à sa réalisation ne caractérisent pas une mise en œuvre anticipée de l’opération : la résiliation de l’accord d’affiliation de KPMG Danemark au réseau KPMG était intervenue avant l’autorisation de la prise de contrôle de KPMG Danemark par Ernst & Young .

Les autorités de concurrence justifient généralement la lourdeur des sanctions par le fait que leur contrôle ex ante des opérations de concentration a précisément pour objet de prévenir la réalisation d’effets anticoncurrentiels qui pourraient s’avérer irréversibles avant que le contrôle ait pu avoir lieu, par les difficultés en cas de réalisation d’une opération qui serait ensuite interdite ou encadrée, ou par la difficulté d’analyser les marchés en cause après affectation par l’opération. En réalité, s’ajoute sans doute à ces motifs la volonté de sanctionner la négation des pouvoirs de l’autorité de contrôle que manifeste une réalisation anticipée d’une opération qui aurait dû être contrôlée ex ante.

I. Comment éviter le gun jumping par absence de notification d’une opération notifiable ?

Former les dirigeants, les responsables M&amp;A et les juristes de l’entreprise au droit de la concurrence et en particulier des concentrations.

La notion de prise de contrôle, en particulier de contrôle conjoint, est particulièrement complexe. Certaines opérations apparemment peu importantes peuvent relever du contrôle des concentrations parce qu’elles peuvent être qualifiées de prise d’un contrôle conjoint et que, dans ce cas, les chiffres d’affaires des deux groupes sont à prendre en compte pour le calcul des seuils. Des formations régulières doivent être assurées pour sensibiliser régulièrement les équipes aux contraintes des concentrations.

Anticiper suffisamment à l’avance les opérations.

Une mauvaise prise en compte des contraintes réglementaires est souvent due à l’absence d’anticipation suffisante des opérations ou à l’imposition de délais impossibles à tenir.

Ne pas hésiter à solliciter des lettres de confort.

Compte tenu de la marge d’interprétation des textes en termes de contrôlabilité et de dépassement des seuils, il ne faut pas hésiter à faire valider son interprétation sur l’absence de contrôlabilité en sollicitant des lettres de confort des autorités de concurrence.

L’imbrication économique mondiale des entreprises rend de plus en plus nécessaire de notifier dans plusieurs pays. Une analyse systématique des obligations doit être faite ex ante.

II. Comment éviter le gun jumping par mise en œuvre anticipée d’une opération notifiée ?

Être particulièrement prudent quant aux interventions sur la gestion de l’entreprise cible.

La décision Altice a reconnu que l’existence dans le cadre du protocole de cession de clauses visant à prémunir l’acheteur d’un risque de dévalorisation de l’actif cible pendant la période intercalaire était légitime. Il est en effet habituel et normal de prévoir des clauses d’ajustement du prix de cession, assorties de règles de gestion de la cible pendant la période suspensive sans droit de regard de l’acquéreur, ainsi que des clauses d’indemnisation. Il faut en revanche se garder de prévoir des seuils de dépenses faibles au-delà desquels l’accord de l’acheteur est obligatoire et de toutes clauses ou interventions donnant à l’acquéreur un contrôle effectif sur des décisions stratégiques ou de gestion courante de la cible, ce type d’intervention allant au-delà de la protection légitime de la valeur des cibles.

Si, par définition, certains échanges d’information sont nécessaires pour préparer l’opération, les entreprises doivent mettre en place des dispositifs pour éviter la communication d’informations commercialement sensibles entre concurrents. Un encadrement par des accords de confidentialité prévoyant des clean teams pour les informations les plus sensibles est impératif.

Éviter toute prise de fonction anticipée des dirigeants de l’acquéreur dans la cible.

Dans l’affaire Virgin Mobile, un dirigeant avait pris ses fonctions au sein du groupe cible pendant la période suspensive.

Éviter la préparation opérationnelle conjointe, pendant la période suspensive, de nouvelles offres commerciales.

Ce comportement est assimilé à une cessation par les deux opérateurs de se comporter comme des entreprises indépendantes.

Comm. CE, 10 juin 2009, aff. M.4994, LawLex201000000084JBJ

186. Le considérant 17 du règlement (CEE) n° 4064-89 précise que «pour assurer une surveillance efficace, il y lieu d’obliger les entreprises à notifier préalablement leurs opérations de concentration qui ont une dimension communautaire ainsi que de suspendre leur réalisation pendant une période limitée, tout en aménageant la possibilité de proroger cette suspension ou d’y déroger si nécessaire (...)».

187. En subordonnant à une notification et une autorisation préalables les concentrations de dimension communautaire, le législateur communautaire a entendu assurer l’effectivité du contrôle des concentrations de dimension communautaire par la Commission, en permettant à cette dernière, le cas échéant, d’empêcher la réalisation de ces concentrations avant qu’une décision finale n’ait été adoptée et, partant, de prévenir des atteintes irréparables et permanentes à la concurrence.

188. La Commission considère donc que l’infraction commise par Electrabel est sérieuse en ce qu’elle compromet l’effectivité des dispositions en matière de contrôle communautaire des concentrations.

189. Dans sa décision dans l’affaire AP Møller, la Commission a souligné que «la Commission a le devoir de faire respecter le principe fondamental selon lequel les entreprises doivent être dissuadées de réaliser des concentrations relevant du règlement sur les concentrations sans les notifier préalablement, et elle se doit par conséquent d’utiliser les pouvoirs qui lui sont conférés à cet effet par le Conseil» (80).

190. Dans ce contexte, une entreprise mettant en uvre une concentration de dimension communautaire sans en avoir obtenu l’autorisation, se soustrait unilatéralement à un contrôle préalable obligatoire, que le législateur a confié à la compétence exclusive de la Commission (81) et fragilise ainsi l’ordre juridique communautaire.

191. En conclusion, toute infraction à l’Article 7, paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4064-89 est par nature une infraction sérieuse.

Electrabel SA a enfreint l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 4064-89, en réalisant une opération de concentration de dimension communautaire avant de la notifier et avant qu’elle soit déclarée compatible avec le marché commun, pour la période comprise entre le 23 décembre 2003 et le 9 août 2007.

Une amende de 20 000 000 d’euro est infligée à Electrabel SA pour l’infraction visée à l’article 1er (...).

Comm. CE, 23 juillet 2014, aff. M.7184, LawLex201600000471JBJ

Réalisation prématurée de l’opération

(18) La Commission considère que l’opération de concentration a été réalisée au moment de la conclusion du contrat d’acquisition d’actions avec Friendmall et Bazmonta le 18 décembre 2012.

Non-applicabilité de l’article 7, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations

(19) La Commission estime que l’opération ne peut pas bénéficier de l’exemption prévue à l’article 7, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations. Cette disposition concerne uniquement l’acquisition du contrôle d’une entreprise par offre publique d’achat ou d’échange ou par achats successifs de titres auprès de plusieurs vendeurs, alors qu’en l’espèce, le contrôle a été acquis en une seule étape auprès d’un seul vendeur.

(20) Conformément à ses décisions antérieures, la Commission estime, par conséquent, que l’article 7, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations n’est pas destiné à s’appliquer aux situations dans lesquelles l’acquisition d’un important volume d’actions est réalisée auprès d’un seul vendeur et où il est aisé d’établir, sur la base des votes exprimés lors des précédentes assemblées générales ordinaires et extraordinaires, que ce volume d’actions confère un contrôle exclusif de fait sur la société cible.

(32) Les montants des amendes que la Commission a décidé d’infliger en vertu de l’article 14, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations sont de 10 000 000 euro pour l’infraction à l’article 4, paragraphe 1, de ce même règlement, et de 10 000 000 euro pour l’infraction à son article 7, paragraphe 1.

Autorité de la concurrence, 16-D-24, 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ

Situation du groupe Altice au regard du II de l’article L. 430-8 du Code de commerce

B. Les éléments constitutifs de la réalisation avant autorisation de l’opération de concentration otl - numericable

1. La notification de l’opération en cause

300. Numericable Group a notifié le projet de prise de contrôle exclusif du groupe OTL le 25 septembre 2014, formalisé par une offre d’acquisition acceptée par les actionnaires d’OTL le 16 mai 2014.

2. L’absence de dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations

301. En l’espèce, l’opération en cause n’a pas fait l’objet d’une demande de dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations.

3. La réalisation anticipée de l’opération

302. Il ressort des éléments au dossier que Numericable a exercé un contrôle sur plusieurs décisions stratégiques et opérationnelles pour OTL en vertu des dispositions du protocole d’accord (a). De plus, le directeur général d’OTL a été nommé au sein de l’équipe dirigeante du nouvel ensemble SFR-Numericable pendant la période suspensive de l’opération OTL-Numericable et a commencé à exercer ses fonctions, tout en poursuivant ses activités au sein d’OTL (b). Par ailleurs, la période suspensive a également donné lieu à des échanges d’informations stratégiques entre OTL et Altice/Numericable (c). L’ensemble de ces éléments sont suffisants pour qualifier une réalisation anticipée de l’opération d’acquisition du groupe OTL par Numericable (d).

a) Le contrôle exercé par Numericable en vertu du protocole d’accord

303. Le protocole d’accord conclu entre Numericable et les vendeurs d’OTL a accordé à Numericable des droits étendus allant jusqu’au contrôle de décisions stratégiques pour OTL (i). Les pièces au dossier révèlent que Numericable a effectivement exercé un contrôle sur l’activité d’OTL pendant la période suspensive en vertu du protocole d’accord (ii). Ce faisant, Numericable a eu accès à des informations stratégiques concernant OTL (iii).

304. Comme cela a été exposé ci-dessus, le protocole d’accord conclu entre Numericable et les vendeurs du groupe OTL prévoit des dispositions spécifiques concernant la gestion de la cible pendant la période intercalaire. Celles-ci consistent en un engagement du vendeur à s’abstenir d’un certain nombre de comportements, qui concernent notamment le niveau des investissements, la conclusion de contrats importants, et en particulier les contrats liant le groupe OTL aux opérateurs de réseaux mobile (MNO) ou encore l’ouverture de nouveaux magasins.

305. Ainsi, le protocole d’accord prévoit explicitement une limitation forte de la liberté commerciale du groupe OTL pendant la période suspensive. Celle-ci touche sa politique de développement avec un niveau d’investissements autorisés très faible ([...] euros) en dehors des investissements déjà prévus et annexés au protocole, une interdiction d’ouvrir de nouveaux magasins sous enseigne, et une interdiction de conclure ou modifier des contrats importants, parmi lesquels les contrats conclus par OTL avec les opérateurs de réseaux (MNO) qui hébergent sa clientèle.

306. OTL avait cependant la possibilité d’entreprendre de telles actions s’il obtenait préalablement le consentement écrit de Numericable.

307. Ce faisant, Numericable a obtenu dans le cadre du protocole d’accord un droit de contrôle sur différentes décisions stratégiques et opérationnelles du groupe OTL dès la période suspensive.

ii. Numericable a exercé son droit de contrôle sur OTL

308. Il ressort des pièces présentées ci-dessus, qu’OTL a sollicité dès le 22 mai 2014 l’accord préalable de Numericable pour la signature de deux contrats en cours de renégociation avec Orange (contrat de transit et contrat « light MVNO») et la signature d’un avenant au contrat MVNO avec SFR.

309. Ces contrats concernent des prestations nécessaires à un opérateur qui ne dispose pas d’infrastructure mobile (opérateur MVNO) pour construire ses offres sur le marché de détail.

310. Ainsi, les contrats soumis à l’approbation préalable de Numericable conditionnent directement la capacité d’OTL à être actif sur les marchés de détail de la téléphonie mobile ainsi que sa capacité à animer la concurrence sur le marché en fonction des conditions commerciales négociées avec les opérateurs hébergeant sa clientèle. Il s’agissait donc de contrats ayant une valeur stratégique majeure pour OTL.

311. Or, il ressort des éléments au dossier que Numericable a non seulement validé la signature de ces trois contrats mais a pris cette décision après avoir examiné leur impact sur le périmètre de la future entité fusionnée Numericable-SFR-OTL et vérifié que globalement les pertes engendrées transitoirement par ces contrats sur l’activité de SFR étaient compensées par les gains réalisés par OTL.

Concernant l’utilisation des autorisations de découvert

312. Il ressort des pièces au dossier présentées ci-dessus que Numericable a donné son autorisation pour l’utilisation par OTL de facilités de caisses dans le courant du mois de juillet 2014.

313. En outre, il ressort des éléments présentés ci-dessus que Numericable a également autorisé OTL à recourir de manière plus importante au crédit-bail qu’initialement prévu, ce qui a conduit OTL à demander à Numericable de préciser quelle était l’utilisation autorisée des fonds ainsi débloqués.

314. Dans la mesure où il ressort des éléments au dossier que ces fonds étaient nécessaires à OTL pour régler le litige l’opposant à Orange devant l’ARCEP ainsi que les pénalités dues à Bouygues Telecom dans le cadre du contrat MVNO, ou encore pour réaliser de nouveaux investissements, il convient de considérer que Numericable a exercé un contrôle sur la gestion courante d’OTL en cette occasion.

iii. Divulgation d’informations stratégiques entre concurrents

315. Les contrats de transit et « light « MVNO avec Orange ainsi que l’avenant au contrat Full MVNO avec SFR constituent pour OTL des informations stratégiques. En effet, ils contiennent des informations commercialement sensibles relatives notamment aux conditions tarifaires obtenues par OTL auprès des deux principaux opérateurs qui hébergent sa clientèle mobile.

316. Comme cela a été expliqué, ces contrats déterminent fortement la stratégie en prix et en service qu’un MVNO est en mesure de mettre en œuvre. Il convient également de rappeler que Numericable était lui-même un opérateur MVNO qui disposait de plusieurs contrats de ce type, notamment avec SFR.

317. Comme cela a été rappelé ci-dessus, le protocole d’accord prévoyait un dispositif particulier lorsque les demandes d’approbation adressées à Numericable impliquaient la divulgation d’informations commercialement sensibles : les demandes devaient être adressées à deux représentants du service juridique de Numericable.

318. À titre liminaire, il convient de souligner qu’un tel dispositif ne peut être considéré comme permettant d’éviter la divulgation d’informations stratégiques entre deux entreprises. En effet, les deux personnes destinataires des informations commercialement sensibles sont des juristes d’entreprise et, à ce titre, ne sont pas soumises aux règles de secret professionnel qui s’imposent aux avocats. Au contraire, ils sont placés sous l’autorité de leur hiérarchie et ne peuvent donc pas être considérés comme indépendants de la direction de l’entreprise. À ce titre, il doit être considéré que leur accès à des informations commercialement sensibles équivaut à un accès de l’entreprise dans son ensemble à ces informations. D’ailleurs, le manager juridique d’OTL avait recommandé de ne communiquer de telles informations qu’à des tiers indépendants.

319. En tout état de cause, le dispositif prévu dans le cadre du protocole d’accord n’a pas été respecté par OTL et Numericable. En effet, plusieurs documents attestent du fait que les demandes ainsi que les projets de contrats intégraux ont été transmis directement aux dirigeants d’Altice et de Numericable, et en particulier au président d’Altice et au PDG de Numericable.

320. Ainsi, il ressort des éléments au dossier que des informations stratégiques concernant OTL ont été transmises à Altice et Numericable. Ces informations, qui concernent les conditions commerciales obtenues par OTL sur un marché où Numericable est également présent en tant qu’acheteur, ont été précisément analysées par Altice qui a ensuite décidé d’autoriser OTL à conclure les différents accords.

330. Au vu de l’ensemble de ces éléments, Altice et OTL ont cessé de se comporter comme des concurrents avant la date d’autorisation de l’opération.

331. Ceci résulte des droits acquis et exercés par Numericable sur le groupe OTL dès le mois de juin 2014, des conditions dans lesquelles le directeur général d’OTL a été associé aux affaires de SFR-Numericable avant la date d’autorisation de l’opération, des informations stratégiques auxquelles Altice et Numericable ont eu accès dès le mois de septembre 2014 et enfin des projets discutés entre OTL et Numericable, notamment au sujet des offres très haut débit.

332. Si chacun des éléments retenu au cas d’espèce serait, à lui seul, susceptible de constituer une infraction au II de l’article L. 430-8, tous ces éléments pris ensemble permettent en tout état de cause de conclure à une prise de contrôle effectif d’Altice sur une partie substantielle des actifs d’OTL.

333. Il convient dès lors de retenir que le groupe Altice a réalisé l’opération de concentration avec OTL avant la date d’autorisation de cette opération, ce qui constitue une infraction au II de l’article L. 430-8 du Code de commerce.

Article 1er : Il est établi que les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group ont enfreint les dispositions du II de l’article L. 430-8 du Code de commerce.

Article 2 : Une sanction pécuniaire de 80 000 000 euros est infligée solidairement aux sociétés Altice Luxembourg et SFR Group.

CJUE, 31 mai 2018, aff. C-633/16, Ernst & Young, LawLex201800000818JBJ

50 La circonstance que de telles opérations puissent produire des effets sur le marché n’est pas en elle-même suffisante pour justifier une interprétation différente dudit article 7. En effet, d’une part, l’appréciation des effets d’une opération sur le marché relève du fond de l’examen de la concentration. Or, l’obligation de suspension prévue à l’article 7 du règlement n° 139/2004 s’applique indépendamment de la question de savoir si la concentration est ou non compatible avec le marché commun, sa raison d’être étant précisément celle d’assurer un contrôle efficace de la part de la Commission de toutes les opérations de concentration.

51 D’autre part, il ne saurait être exclu qu’une opération ne produisant aucun effet sur le marché puisse néanmoins contribuer au changement de contrôle de l’entreprise cible et que, partant, elle réalise, au moins partiellement, la concentration.

52 Il s’ensuit que, au regard des objectifs poursuivis par le règlement n° 139/2004, l’article 7, paragraphe 1, de celui-ci doit être interprété comme interdisant la mise en oeuvre par les parties à la concentration de toute opération contribuant au changement durable de contrôle sur l’une des entreprises concernées par cette concentration.

59 Eu égard à ce qui précède, il convient de conclure que l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 doit être interprété en ce sens qu’une concentration n’est réalisée que par une opération qui, en tout ou en partie, en fait ou en droit, contribue au changement de contrôle de l’entreprise cible.

60 S’agissant de la question de savoir si la dénonciation d’un accord de coopération, dans des conditions telles que celles entourant l’affaire au principal, peut être considérée comme entraînant la réalisation d’une concentration, il y a lieu de relever que, selon les circonstances décrites dans la demande de décision préjudicielle et qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, même si cette dénonciation fait l’objet d’un lien conditionnel avec la concentration en question et est susceptible d’avoir un caractère accessoire et préparatoire de celle-ci, il n’en demeure pas moins que, en dépit des effets qu’elle est susceptible d’avoir produits sur le marché, elle ne contribue pas, en tant que telle, au changement de contrôle durable de l’entreprise cible (...).

Comment éviter le risque de Gun jumping ?

Le contrôle des opérations de concentration est considéré à juste titre comme un pan essentiel du droit de la concurrence. Lorsqu’une opération de concentration dépasse les seuils nationaux ou européens de contrôle, il est nécessaire d’examiner si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Si le principe du contrôle se comprend aisément, sa mise en œuvre récente apparaît néanmoins de plus en plus complexe à la fois pour les entreprises et pour l’économie européenne en général. A l’élargissement permanent du champ d’application du contrôle sans garanties suffisantes de sécurité juridique s’ajoutent des modalités de contrôle de plus en plus lourdes susceptibles de générer des effets négatifs pour l’économie européenne.

I. Un champ d’application trop large ne garantissant pas la sécurité juridique des entreprises

Les seuils de contrôle demeurent généralement fixes sans révision périodique régulière alors que les chiffres d’affaires des entreprises augmentent du fait de l’inflation, de sorte que les opérations soumises à contrôle se multiplient mécaniquement. Il serait indispensable que les seuils de contrôle soient revus régulièrement.

2. La définition restrictive des marchés pertinents 

De façon générale, les marchés pertinents sont délimités de manière de plus en plus étroite, tant du point de vue géographique que de celui des produits en cause. Cela conduit à devoir étudier une multitude de micromarchés sur lesquels les entreprises disposent mécaniquement de parts de marché plus élevées. Il en résulte un élargissement du contrôle à des opérations parfois insignifiantes, et le risque d’astreindre les entreprises à des remèdes disproportionnés. La nouvelle communication sur la définition du marché pertinent ne devrait malheureusement pas changer cette pratique de micro-segmentation des marchés. Compte tenu de l’européanisation des marchés, de la concurrence généralisée du commerce en ligne par rapport à la distribution traditionnelle et de la réalité économique, il serait urgent de reconsidérer cette tendance au découpage à l’extrême des marchés.

3. Le contrôle excessif des filiales communes des groupes

En cas de création de filiale commune, le chiffre d’affaires permettant de calculer le dépassement des seuils est celui des groupes co-contrôlant la filiale commune. Des opérations portant sur des activités marginales, comme le rachat en commun d’un actif immobilier générant de faibles loyers peuvent ainsi tomber dans le champ d’application du contrôle. Il conviendrait de reconsidérer le contrôle de ce type d’opération lorsqu’il porte sur des activités marginales.

4. Le contrôle en-dessous des seuils par la réinterprétation de l’article 22 du règlement

Les seuils de contrôle en valeur absolue ont été définis pour garantir aux entreprises une prévisibilité et une sécurité juridiques. Malheureusement, la période récente a vu se multiplier les mécanismes de contrôle en-dessous des seuils. Un premier pas a été franchi par le biais d’un changement d’interprétation de l’article 22 du règlement sur le contrôle des concentrations. A l’origine, ce mécanisme de renvoi vers les autorités européennes était prévu pour permettre à la Commission d’être saisie de concentrations pouvant poser un problème de concurrence alors que de nombreux Etats membres n'avaient pas mis en place de contrôle des concentrations. Avec la mise en œuvre progressive de régimes de contrôle des concentrations quasiment dans tous les Etats membres, la Commission a découragé les demandes de renvoi au titre de l’article 22. Elle a récemment procédé à un changement radical de politique en 2021 avec pour objectif de mieux contrôler les killer acquisitions consistant à prendre le contrôle d’un concurrent naissant au potentiel d’innovation très élevé, et de façon générale les concentrations impliquant des entreprises qui jouent ou sont susceptibles de jouer un rôle concurrentiel important en dépit de la faiblesse de leur chiffre d’affaires au moment de la prise de contrôle qui a pour conséquence de les placer sous les seuils de contrôle. Elle a donc décidé d’encourager et d’accepter désormais des renvois dans le cas où l’Etat membre requérant n’a pas la compétence initiale pour connaître de l’affaire faute de dépassement des seuils de contrôle nationaux (Orientations concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22, JOUE C 113/1 du 31 mars 2021). Certes, la Commission et les autorités nationales de concurrence (ANC) font valoir que le renvoi de l’article 22 suppose une demande d’un Etat membre et la démonstration d’une affectation du commerce entre Etats membres et d’une menace d’affectation significative de la concurrence sur le territoire du ou des Etats membres qui formulent la demande. Ces conditions sont cependant très légères et d’application très souple pour les autorités nationales, de sorte que le renvoi sous les seuils constitue un risque qui prive les entreprises de la sécurité juridique des seuils. Les demandes de renvoi se sont accrues. L’Autorité de la concurrence (AdlC) s’est emparée de cette nouvelle faculté en transmettant à la Commission le projet de concentration Illumina/Grail, finalement invalidé par la Commission (Comm. UE, 6 sept. 2022, aff. M. 10188). Plus récemment, la Commission n’a pas hésité à inviter les Etats membres à présenter une demande de renvoi et a accepté le 18 août 2023 les demandes de 15 Etats membres concernant le projet d’acquisition de l’entreprise israélienne de semi-conducteurs Autotalks par Qualcomm. Enfin, le 21 août 2023, la Commission a accepté le renvoi par quatre autorités nordiques de la prise de contrôle de Nasdaq Power par EEX. Si l’on comprend l’objectif, le moyen utilisé n’est pas adéquat car il sacrifie totalement la sécurité juridique et la prévisibilité au souci d’efficience, ce qui ne correspond pas à la conception occidentale de la règle de droit. Il aurait suffi, pour parvenir au même résultat sans supprimer la sécurité juridique des opérateurs, de prévoir des seuils spécifiques de contrôle des killer acquisitions à l’instar de ceux adoptés par l’Allemagne en 2017 fondés sur la valeur de la transaction combinée à des seuils de chiffre d’affaires moins élevés.

5. Le retour de la jurisprudence Continental Can dans l’affaire Towercast. 

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48. Comment s’opposer, en droit français, à une opération de concentration qui menace vos intérêts ?

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