Introduction

Champ d'application

Programme de conformité

Protection des lanceurs d'alerte 

Contrôle et sanctions

Règles issues de la loi Sapin II

Droit européen 

Droit français

Règles issues du droit de la concurrence

Sapin II/Concurrence

Champ d’application ratione personae

Champ d’application ratione materiae

Portée du plan

Elaboration du plan

Mesures comprises dans le plan

Inclusion dans le rapport de gestion

Plan de vigilance

Injonction

Responsabilité civile

Sanctions

Devoir de vigilance

Programme RSE

Reporting

Communication

Reporting et communication

Sanctions judiciaires

Risque de réputation, stratégique et de déstabilisation

Code Middlenext 

Corpus IFA

Code AFEP - MEDEF 

Typologie 

Principes de gouvernance

Principes intégrant les valeurs RSE

Principes

Appliquer ou expliquer

Force obligatoire

Codes de bonne conduite privés

Lutte contre la corruption, Devoir de vigilance, RSE, toutes les nouvelles obligations des entreprises en la matière

Droit de la compliance

La plupart des grands codes sectoriels ou professionnels consacrent des développements importants à la question centrale de la loyauté des administrateurs, afin de s'assurer que ceux-ci ne privilégient pas leurs intérêts au détriment de ceux de la société.
Dans sa note de synthèse , l'IFA indique que les administrateurs doivent agir de bonne foi en toutes circonstances, en s'interdisant d'utiliser …

Prohibition des intérêts personnels

La plupart des grands codes sectoriels ou professionnels consacrent des développements importants à la question centrale de la loyauté des administrateurs, afin de s'assurer que ceux-ci ne privilégient pas leurs intérêts au détriment de ceux de la société.

Dans sa note de synthèse , l'IFA indique que les administrateurs doivent agir de bonne foi en toutes circonstances, en s'interdisant d'utiliser, pour leur profit personnel ou le profit de quiconque, des informations privilégiées qu'ils viendraient à détenir dans le cadre de leurs fonctions. L'administrateur doit éviter tout conflit entre ses intérêts propres et ceux de la société. Selon l'IFA, un conflit d’intérêts naît d’une situation dans laquelle un administrateur détient ou sert, à titre privé, des intérêts qui pourraient avoir une influence sur son objectivité dans l’exercice de sa fonction. L'intérêt privé est étranger à celui de la société. Il peut être direct, c'est-à-dire personnel, ou indirect, profitant à des proches. Cet intérêt peut enfin être matériel ou immatériel.

Lorsqu'un administrateur se trouve dans une situation de conflit d’intérêts, celle-ci peut être qualifiée de :

- potentielle, lorsqu’un changement de situation, soit de l’administrateur ou de son environnement, soit de la société, pourrait, à l’avenir, créer une situation de conflit ;

- perçue ou apparente, lorsque la situation de conflit d'intérêts apparaît, aux yeux de tiers bien informés, de nature à influer sur l’exercice des fonctions de l’administrateur ;

- concrète ou réelle, lorsque l’exercice des droits et pouvoirs de l’administrateur a été ou va être, à l’évidence, influencé par l’existence d’intérêts privés, en violation de l’intérêt social.

L'IFA dresse une liste d'administrateurs apparemment plus exposés que les autres au risque de conflit d'intérêts. Il s'agit :

- des administrateurs expressément désignés par un ou plusieurs actionnaires, notamment au titre d’un pacte d’actionnaires ;

- des représentants permanents d’administrateurs personnes morales, qui “sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient administrateurs en leur nom propre”  ;

- des administrateurs salariés ou représentant les actionnaires salariés ;

- des administrateurs nommés pour leur qualification personnelle, mais salariés ou représentants d’une entité en relations d’affaires significatives, effectives ou potentielles, avec la société.

L'IFA fournit des recommandations destinées à limiter autant que possible ces conflits d'intérêts, qui s'articulent autour de trois grands axes : prévenir, gérer et rendre compte. 

La première étape, de prévention, consiste dans l'identification des situations de conflits d'intérêts. La mise en œuvre de l’obligation de révélation de conflits potentiels doit être décrite dans le règlement intérieur de la société et/ou la charte du conseil d'administration. Parmi les modalités à prévoir, l'IFA recommande la signature d'une “déclaration sur l’honneur” lors de la prise de fonction, à renouveler chaque année, et la désignation d’un interlocuteur destinataire des déclarations et des saisines spontanées en cours d’année, disposant d’un niveau d’indépendance et d’autorité lui permettant de décider des mesures à prendre. Différentes personnes peuvent remplir ces conditions : le président du conseil d'administration, le vice-président, l’administrateur référent ou le comité de nominations et de gouvernance. Le secrétaire du conseil peut par ailleurs se voir attribuer un rôle de gardien des déclarations ainsi que de leur mise à jour. S'agissant de la périodicité et du contenu des déclarations, l'IFA considère que, l’obligation de loyauté étant applicable tout au long du mandat de l’administrateur y compris avant sa nomination, il est souhaitable qu’une déclaration d’intérêts soit établie dès le moment du processus de sélection de l’administrateur. Ensuite, au moment de son entrée en fonction, l’administrateur doit établir une déclaration sur l’honneur ou confirmer simplement que sa situation n’a pas évolué depuis la sélection. La déclaration implique la prise en considération des différentes situations susceptibles d'être sources de conflit d’intérêts et non pas constituer une simple confirmation négative à caractère général. Enfin, une confirmation ou une mise à jour doit être établie annuellement par chaque administrateur. Au-delà de la déclaration d’intérêts, une obligation de déclaration s’applique également dans le cadre de la procédure des conventions réglementées des articles L. 225-38 et suivants du Code du commerce, étant rappelé que l’initiative en revient à l’administrateur intéressé .

La seconde étape, dite de gestion, est celle au cours de laquelle la personne (président, vice-président ou administrateur référent) ou l’instance (comité des nominations) désignée traite les situations de conflits d’intérêts potentiels, apparents ou réels. Elle doit à cette occasion : s’assurer du bon fonctionnement des procédures du contrôle interne, notamment du dispositif de remontée d’informations mis en place dans un groupe en matière d’éthique des affaires et de conflits d’intérêts ; apporter des réponses claires aux situations de conflits déclarées ; apprécier si l’acte qui tend à satisfaire des intérêts personnels procure à l’intéressé un avantage et cause un effet préjudiciable à la société ; confirmer à l’intéressé la nécessité, le cas échéant, de s’abstenir de participer aux débats ainsi qu’à toute décision (abstention de vote) sur la délibération concernée ; et prendre connaissance au préalable des informations destinées à être publiées concernant les conventions (courantes ou réglementées), les mandats et fonctions exercés par les administrateurs et la liste des parties liées. Elle n’est pas, en revanche, chargée de rechercher systématiquement les situations non révélées ou les conventions occultes.

Le processus se conclut par une phase de compte rendu. Tout d’abord, le président du conseil, le vice président, l’administrateur référent ou le président du comité de nomination et de gouvernance doivent rendre compte au conseil de leurs travaux sur l’identification et le traitement des conflits d’intérêts. Ensuite, toute décision du conseil relative à la question des conflits d’intérêts visant un ou plusieurs administrateurs de la société doit être consignée dans un procès-verbal qui mentionne, le cas échéant, l’abstention de vote d’un ou plusieurs administrateurs ou le fait que le conseil se soit prononcé sur l’absence de conflits d’intérêts. Juridiquement, le procès-verbal constitue une preuve de la révélation de l’existence d’un conflit d’intérêts potentiel et représente une protection pour l’administrateur intéressé. Enfin, dans le même objectif de transparence, le rapport du président de société cotée sur les travaux du conseil devrait mentionner qu’aucun conflit d’intérêts n’a été identifié ou bien, le cas échéant, que la détection d’un tel conflit a donné lieu à un traitement approprié sans indication des personnes concernées. On peut admettre que cette publicité porte uniquement sur le nombre de déclarations faites, sur les conflits d’intérêts révélés et éventuellement les décisions prises.

L'IFA souligne qu'au-delà de son obligation de loyauté et de transparence, chaque administrateur conserve un devoir de vigilance en ce qui concerne les situations de conflits d’intérêts qui ne seraient pas révélées par ses collègues. A cette fin, il doit utiliser les moyens d’information que la société est tenue de mettre à sa disposition, sans pour autant nuire à la nécessaire cohésion du conseil en instituant un climat de suspicion.

Lorsqu'un conflit d'intérêts est avéré, la charte de l’administrateur de l’IFA recommande à l’intéressé de s’abstenir de participer aux débats ainsi qu’à toute décision sur toutes matières concernées par ce conflit. Le législateur prévoit d'ailleurs plusieurs hypothèses de suppression du droit de vote lorsque l'exercice de ce dernier peut susciter un conflit d'intérêts. Ainsi, en cas de constitution d'une société anonyme avec offre au public, lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'un apport en nature ou l'octroi d'un avantage particulier, les actions de l'apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en considération pour le calcul de la majorité . L'apporteur ou le bénéficiaire ne dispose de voix délibérative ni pour lui-même, ni en tant que mandataire . Pareillement, lorsqu'une convention règlementée entre la société et l'un de ses dirigeants est soumise à l'approbation de l'assemblée générale des associés, l'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas comptabilisées dans le calcul du quorum et de la majorité . De même, lorsque la société, dans les deux ans qui suivent son immatriculation, acquiert un bien appartenant à un actionnaire et dont la valeur est au moins égale à un dixième du capital social, le vendeur ne dispose de voix délibérative ni pour lui-même, ni en tant que mandataire à l'assemblée générale ordinaire qui statue sur l'évaluation du bien . Enfin, la société ne peut valablement voter avec des actions qu'elle a souscrites, acquises ou prises en gage. Il n'est pas tenu compte de ces actions pour le calcul du quorum .

Le code Middlenext prévoit lui aussi qu'il revient au président du conseil d'administration d’assurer aux parties prenantes que des conflits d'intérêts n’existent pas ou, s’ils existent, que les personnes concernées soit se sont abstenues, soit ont quitté la salle afin d’éviter toute influence sur la prise de décision .

Les mêmes préoccupations sont exprimées par le code AFEP-MEDEF. Il a été jugé, en application de ses principes, que les administrateurs d’une société qui a adhéré au code AFEP-MEDEF, également administrateurs de sociétés susceptibles de bénéficier, de façon certaine ou potentielle, des retombées industrielles et commerciales d’un projet soumis à leur vote au sein de la première société, se trouvent en situation de conflit d’intérêts, dès lors qu’ils ont un intérêt de nature à influer ou à paraître influer sur leur impartialité. A cet égard, le juge apporte des précisions importantes. D'abord, il n'est pas nécessaire, pour caractériser une situation de conflits d'intérêts, que les intérêts en cause soient opposés. En effet, une telle situation peut être caractérisée même si les intérêts des deux sociétés dont une même personne est administrateur sont en phase. Ensuite, s'il est souhaitable que l'administrateur ne participe pas au vote, le non-respect de cette recommandation n'est pas sanctionné, d'autant qu'une délibération de l'assemblée générale ne peut être annulée que pour une cause prévue par le Livre II du Code de commerce ou une violation du droit des contrats  .

Note de synthèse de la commission déontologique de l'IFA, Administrateurs et conflits d'intérêts.

C. com., art. L. 225-40 : “L’intéressé est tenu d’informer le conseil, dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 est applicable.” 

Code de gouvernement d'entreprise Middlenext.

T. com. Paris, 7 février 2017, LawLex202300011521JBJ.

Droit de la compliance

145. Prohibition des intérêts personnels

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