Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Les premiers administrateurs, qui peuvent être aussi bien des personnes physiques que morales , sont désignés dans les statuts . La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans . 

Leur nombre minimal est fixé à trois par l'article L. 225-17 du Code de commerce. La réunion du conseil d‘administration tenue alors qu’un des trois administrateurs n’exerçait plus en fait ses fonctions demeure valable, dès lors que leur nombre n’est pas devenu inférieur au minimum légal tant qu’il n’a pas donné sa démission . En vertu de l'article L. 225-24, lorsque le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum légal, les administrateurs restants doivent convoquer immédiatement l'assemblée générale ordinaire en vue de compléter l'effectif du conseil. Lorsque le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum statutaire, sans toutefois être inférieur au minimum légal, le conseil d'administration doit procéder à des nominations à titre provisoire en vue de compléter son effectif dans le délai de trois mois à compter du jour où se produit la vacance. La jurisprudence considère que la cooptation d’administrateurs par le conseil d’administration consécutive à la démission de certains d’entre eux, est entachée d’irrégularité, dès lors que, leur nombre étant devenu inférieur au seuil légal, leur désignation ne peut valablement être décidée que par l’assemblée générale convoquée immédiatement par l’administrateur subsistant . Le nombre maximum d'administrateurs ne peut dépasser les dix-huit. Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d'administration et si le conseil n'a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président. 

L'alinéa 2 de l'article L. 225-17 indique que le conseil d'administration doit être composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins 250 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euro . Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. Lorsque sa composition n'est plus conforme à ces dispositions, le conseil d'administration doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d'y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance. Il convient de préciser qu'il s'agit en réalité d'un simple principe dont le non-respect ne fait l'objet d'aucune sanction.

2) Détention d'un nombre minimal d'actions

L'article L. 225-25 du Code de commerce prévoit que les statuts peuvent imposer aux administrateurs d'être propriétaires d'un nombre d'actions de la société, qu'ils déterminent. Si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de six mois . Une société de gestion d’un fonds commun de placement, administratrice d’une société anonyme, satisfait à l’obligation pour chaque administrateur d’être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts, dès lors que le fonds qu’elle représente est actionnaire . En outre, la démission d'office d'un administrateur, pour absence de détention d'actions de la SA, ne produit effet qu'à l'expiration du délai de régularisation et n'affecte pas la validité des délibérations auxquelles il a assisté avant cette date .

Les règles concernant le cumul de mandats imposent de distinguer plusieurs situations. S'agissant tout d'abord du cumul des mandats d'administrateurs, la loi NRE du 15 mai 2001 a institué des limites importantes. L'article L. 225-21, alinéa 1er, du Code de commerce prévoit ainsi qu'une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Par ailleurs, l'article L. 225-94-1 a fixé un plafond global concernant tous types de mandats : une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français. Ce nombre est réduit à trois pour les mandats sociaux exercés au sein de sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé par les personnes exerçant un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et qui emploie au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger. Toute personne physique en infraction avec ces dispositions doit se démettre de l'un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l'événement ayant entraîné la disparition de l'une des conditions. A l'expiration de ce délai, elle est réputée s'être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions fixées, sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part.

4) Cumul du mandat avec un contrat de travail

Le cumul de mandat d'administrateur avec un contrat de travail est également source de difficultés. Plusieurs hypothèses doivent être envisagées.

La première est celle où un salarié devient administrateur. L'article L. 225-22 du Code de commerce prévoit qu'un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif et si un lien de subordination est maintenu. Toute nomination effectuée en violation de cette règle est nulle, sans toutefois affecter la validité des délibérations auxquelles cet administrateur a participé. Par ailleurs, en cours de mandat, le salarié ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail qui est simplement suspendu. En outre, le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Aussi, un administrateur ne peut-il se prétendre titulaire d'un contrat de travail dès lors que plus du tiers des administrateurs de la société dispose déjà d'un tel contrat . La nomination d'un administrateur, en violation de cette règle n'affecte que la validité de sa désignation, mais n'entraîne pas la rupture de son contrat de travail . 

La deuxième hypothèse est celle où un administrateur en fonction envisage de conclure un contrat de travail avec la société. La jurisprudence exclut formellement cette faculté. Se fondant sur la combinaison de l'article L. 225-22 avec l'article L. 225-44, qui interdit aux administrateurs de percevoir d'autres rémunérations que celles allouées par décision d'assemblée générale, elle estime en effet que l’administrateur en fonction d’une société anonyme ne peut obtenir un contrat de travail dans la société, à peine de nullité absolue de l’acte insusceptible de confirmation rétroactive, même par une décision de l'assemblée . De fait, le contrat de travail conclu entre un administrateur et une société anonyme à une date à laquelle il n’a pas encore démissionné de ses fonctions, est nul  . Une SA est en en droit de se prévaloir de la nullité d’ordre public du contrat de travail consenti à un administrateur même si elle en est responsable . Le prononcé de la nullité du contrat de travail de l’administrateur d’une SA ne donne cependant pas lieu à la restitution de la rémunération qu’il a perçue en contrepartie du travail effectué . En outre, l’administrateur n'est pas autorisé à demander une indemnité pour le travail accompli au service de celle-ci sur le fondement de l'enrichissement sans cause, dès lors que, ne pouvant recevoir aucune rémunération de la société, une telle prétention se heurte à un obstacle de droit .

Par exception, l'article L. 225-21-1 prévoit qu'un administrateur peut devenir salarié d'une société anonyme au conseil de laquelle il siège si cette société ne dépasse pas, à la clôture d'un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises et si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. De même, l'exercice d'un mandat d'administrateur au sein d'une filiale n’exclut pas l'existence d'un contrat de travail avec la société mère, de sorte que le salarié peut obtenir un complément de rémunération au titre de ses activités accomplies au sein de sa filiale, versé non par celle-ci mais par la société mère . Enfin, le contrat de travail consenti à un administrateur après sa nomination n'est pas nul s'il ne constitue qu'un aménagement d'un contrat antérieurement conclu, à des conditions normales ne nécessitant pas une approbation du conseil d’administration .

L'article L. 225-44 pose des limites très claires à la rémunération que peut percevoir un administrateur : il ne peut, en particulier, prétendre à aucune rémunération autre que celles prévues aux articles L. 225-45 et L. 225-46.  

L'article L. 225-45 prévoit que l'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité une somme fixe annuelle qu'elle détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. La répartition de la rémunération entre les administrateurs est déterminée par le conseil d'administration. Avant la loi PACTE, la terminologie utilisée était celle de “jetons de présence”. Cette loi lui a préféré le terme de “rémunération”, même si le régime demeure le même. Le montant de cette rémunération est porté aux charges d'exploitation. Les sommes allouées aux administrateurs en rémunération de leur activité sont par ailleurs comprises dans l’assiette du forfait social et soumises à une contribution à la charge de l’employeur, même si elles ont été versées à leur demande sur le compte d’une organisation syndicale . De même, le montant des jetons de présence payés au président-directeur général d’une SA doit être réintégré dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, dès lors que le versement de ces sommes est indissociable de l’activité de dirigeant social, que celle-ci soit exercée de manière exclusive ou qu’elle se cumule avec celle d'administrateur . En revanche, les montants versés à un administrateur uniquement en raison de son activité non salariée n’entrent pas dans l’assiette des cotisations dues par la société . De même les sommes reçues par un administrateur à la suite de la révocation de son mandat social et qui présentent un caractère indemnitaire ne doivent pas entrer dans l’assiette des cotisations URSSAF . En effet, les jetons de présence versés aux administrateurs d’une SA en raison de leur activité dans la société ne peuvent être inclus dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale que si l'existence d'un contrat de travail répondant aux exigences légales est établie . 

Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément aux règles de parité femme-homme prévues à l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue à l'article L. 225-45 est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. 

En outre, en vertu de l'article L. 225-46, il peut être alloué, par le conseil d'administration, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs. Le juge précise que les sommes versées à un administrateur à l'occasion d'une mission d'étude ponctuelle qui lui a été confiée par le conseil d'administration pour l'éclairer sur la situation d'une entreprise, s’inscrivent dans le cadre de ses fonctions de mandataire social, et ne sont pas soumises à cotisation. Aussi, l'URSSAF ne peut-elle réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales dues par une SA l'allocation annuelle versée à un administrateur, en rémunération d'une mission d'audit qui lui a été confiée par le conseil d'administration en raison de ses compétences particulières, dès lors que celle-ci constitue une activité ponctuelle exclusive de tout lien de subordination .

Enfin, conformément à l'article R. 225-33, le conseil d'administration peut autoriser le remboursement des frais de voyage et de déplacement et des dépenses engagées par les administrateurs dans l'intérêt de la société.

Certaines personnes ne peuvent exercer de mandat d'administrateur. Il en va ainsi des personnes interdites d'activité commerciale, même si l'administrateur en lui-même n'a pas la qualité de commerçant. De même, la loi du 13 juillet 1983  interdit aux fonctionnaires l'exercice d'une activité privée lucrative. En outre, les parlementaires, officiers ministériels ou auxiliaires de justice ne peuvent être administrateurs. Pour ce qui est des avocats et notaires, ils peuvent l'être sous certaines conditions.

Pour une illustration, V. Cass. com., 8 janvier 2020, LawLex202200005209JBJ.

Agen, 13 novembre 2001, LawLex202300012241JBJ.

Cass. com., 26 janvier 1999, LawLex202200004748JBJ. - V. égal. Cass. soc., 7 décembre 2016, LawLex202200005847JBJ, retenant que l'administrateur d'une société anonyme, qui ne peut percevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, doit être condamné à rembourser les salaires reçus de la société ; 5 novembre 2009, LawLex202200005211JBJ ; 21 novembre 2006, LawLex202200004747JBJ ; 6 octobre 1993, LawLex202200004746JBJ, considérant que le salarié d'une société mère, nommé administrateur d'une filiale, ne peut prétendre au transfert de son contrat de travail à cette dernière, même s’il réalise un travail effectif et a reçu l’accord des dirigeants du groupe.

Cass. soc., 22 avril 1992, LawLex202200004744JBJ.

Cass. soc., 22 novembre 1979, LawLex202300012240JBJ.

Cass. soc., 5 novembre 2009, LawLex202200005211JBJ ; Cass. com., 16 mai 1995, LawLex202200005210JBJ.

Cass. soc., 21 février 2006, LawLex202200004760JBJ.

Cass. soc., 14 mai 1998, LawLex202200006049JBJ ; 7 décembre 2016, LawLex202200005847JBJ, estimant qu'un nouveau contrat de travail conclu par un salarié postérieurement à sa nomination en tant qu'administrateur est nul dès lors que, prévoyant des fonctions et une rémunération différentes, il ne peut être considéré comme la continuation de son précédent contrat. V.égal. Cass. soc., 26 juin 2008, LawLex202200004750JBJ, estimant que le contrat de travail consenti par une société anonyme à un ancien administrateur avant l'accomplissement des formalités de publicité relatives à la cessation de ses fonctions d'administrateur n'est pas nul.

Cass. 2e civ., 13 octobre 2022, LawLex202300012227JBJ; Cass. 2e civ., 25 novembre 2021, LawLex202300012229JBJ, estimant qu'une société dont les administrateurs ont reçu des jetons de présence, doit faire l’objet d’un redressement portant sur le forfait social, même s’ils sont de nationalité étrangère et résident à l'étranger, dès lors qu’elle n’a pas produit les documents qui justifient leur situation, propres à conduire à une exonération; retenant que l'avantage salarial qui correspond à la valeur des actions attribuées gratuitement à des administrateurs est exonéré de la contribution due par la société, dès lors qu’elle notifie à son organisme de recouvrement l'identité de ceux auxquels les actions ont été attribuées au cours de l'année civile précédente, ainsi que le nombre et la valeur de celles-ci; Cass. soc., 6 mars 2003, LawLex202300012238JBJ.

Cass. soc., 13 juin 1996, LawLex202300012236JBJ.

C. com., art. L. 225-18. - V., pour une application, Cass. com., 21 novembre 1977, LawLex202300007923JBJ, soulignant que la nomination d’un administrateur pour une durée prenant fin lors de la réunion de l’assemblée devant statuer sur les comptes du cinquième exercice social, alors que les statuts fixent à six ans la durée des fonctions, est régulière, si la preuve de la tenue de cette assemblée moins de six ans après la désignation n’est pas apportée.

Cass. soc., 19 octobre 1995, LawLex202300007918JBJ.

Cass. soc., 31 octobre 2000, LawLex202300007919JBJ.

Cass. soc., 3 décembre 1981, LawLex202300012237JBJ ; 6 octobre 1994, LawLex202300007916JBJ ; 12 décembre 1991, LawLex202300007915JBJ.

Cass. soc.,  26 mai 1987, LawLex202300007917JBJ.

L. 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Cass. com., 13 mars 1979, LawLex202300007942JBJ.

Paris, 4 septembre 2000, LawLex202300003178JBJ.

V., pour des applications, Cass. com., 7 juin 2011, LawLex202200005858JBJ ; 12 octobre 2022, LawLex202200009467JBJ, RJDA 2023, n° 92 ; Gaz. Pal. 14 mars 2023, 72, obs. ZATTARA, retenant que l'administrateur, qui, à la date de sa nomination, n'est pas propriétaire du nombre d'actions exigé et qui n'a pas régularisé la situation dans le délai légal, est réputé démissionnaire d'office, sans que les délibérations du conseil d’administration auxquelles il a assisté puissent être annulées, dès lors que le quorum et la majorité requise étaient atteints même hors sa présence.

Cass. com., 12 octobre 2022, LawLex202200009467JBJ; RJDA 2023, n° 92 ; Gaz. Pal. 14 mars 2023, 72, obs. ZATTARA

Paris, 7 mai 2019, LawLex202300002248JBJ; rajoutant que le fait qu'un administrateur soit réputé démissionnaire d'office en raison de l'absence d'inscription en compte du prêt de consommation qui lui a été consenti en temps utile n'entraîne pas la nullité des décisions auxquelles il a participé dès lors que le quorum et la majorité requis étaient atteints même sans comptabiliser son vote.

Paris, 2 avril 2015, LawLex202300012239JBJ.

499. Spécificités des fonctions d'administrateur