Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La Commission a publié, le 20 octobre 2011 , un Guide des bonnes pratiques applicables aux procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante, qui ne concerne ni les aides d'État, ni les affaires traitées dans le cadre de la procédure de clémence . Ces bonnes pratiques reflètent le point de vue de la Commission compte tenu de son expérience dans l'application du règlement 1-2003. Le  …

Bonnes pratiques.

V. BARBIER de la SERRE et CHASSAING, Les Bonnes pratiques procédurales de la Commission ou le nouvel élan donné au principe de bonne administration et au conseiller-auditeur, RLC, 2012/30, 67 ; MacGREGOR et GECIC, Due Process in EU Competition Cases Following the Introduction of the New Best Practices Guidelines on Antitrust Proceedings, JECLAP, 2012, Vol. 3, No 5, 425.

Il entre dans les missions de l'Union de veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée au détriment de l'intérêt général, des entreprises individuelles, et des consommateurs . Pour atteindre cet objectif, les autorités européennes ont élaboré un ensemble de règles de procédure dont l'objet est d'assurer une application efficace des textes relatifs à la concurrence et leur sanction en cas d'inobservation. Le Traité de Rome n'avait réglé que de manière transitoire la mise en œuvre des interdictions figurant aux articles 85 et 86 (aujourd'hui art. 101 et 102 TFUE).

"1. Dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur du présent traité, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation de l'Assemblée, arrête tous règlements ou directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 85 et 86 [devenus respectivement 81 et 82 CE puis 101 et 102 TFUE].

Si de telles dispositions n'ont pas été adoptées dans le délai précité, elles sont établies par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation de l'Assemblée.

2. Les dispositions visées au paragraphe 1 ont pour but notamment :

a) d'assurer le respect des interdictions visées à l'article 85, paragr. 1, et à l'article 86, par l'institution d'amendes et d'astreintes ;

b) de déterminer les modalités d'application de l'article 85, paragr. 3, en tenant compte de la nécessité, d'une part d'assurer une surveillance efficace, et d'autre part de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif ;

c) de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d'application des dispositions des articles 85 et 86 ;

d) de définir le rôle respectif de la Commission et de la Cour de justice dans l'application des dispositions visées dans le présent paragraphe ;

e) de définir les rapports entre les législations nationales d'une part, et d'autre part, les dispositions de la présente section ainsi que celles adoptées en application de cet article" .

Aux termes du texte, l'établissement des règles nécessaires à la mise en œuvre des principes inscrits dans les articles 101 et 102 TFUE relève de la compétence du Conseil qui a, sur proposition de la Commission, adopté, le 6 février 1962, le règlement 17-62, intitulé premier règlement d'application des articles 85 et 86 du Traité (aujourd'hui 101 et 102 TFUE). Ce texte, qui répondait en grande partie aux objectifs fixés par le Traité, a constitué, jusqu'en 2004, le cadre général des règles de procédure de concurrence. Il a été abrogé et remplacé par le règlement 1-2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du Traité, le 1er mai 2004.

Le Traité de fonctionnement de l'Union européenne ne comporte plus de référence à la notion de concurrence non faussée qui est cependant l'objet d'un protocole sur le marché intérieur et la concurrence joint au Traité de Lisbonne.

L'article 103 TFUE reprend en partie les dispositions de l'article 87 : "2. Les dispositions visées au paragraphe 1 ont pour but notamment : a) d'assurer le respect des interdictions visées à l'article 101, paragraphe 1, et à l'article 102, par l'institution d'amendes et d'astreintes ; b) de déterminer les modalités d'application de l'article 101, paragraphe 3, en tenant compte de la nécessité, d'une part, d'assurer une surveillance efficace et, d'autre part, de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif ; c) de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d'application des dispositions des articles 101 et 102 ; d) de définir le rôle respectif de la Commission et de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'application des dispositions visées dans le présent paragraphe ; e) de définir les rapports entre les législations nationales, d'une part, et, d'autre part, les dispositions de la présente section ainsi que celles adoptées en application du présent article".

Traité de Rome.

V. BEAUCHESNE, La protection juridique des entreprises en droit communautaire de la concurrence, Nouvelles éd. fiduciaires, 1993 ; SLOT et McDONNELL (ed.), Procedure And Enforcement in EC And US Competition Law, Sweet & Maxwell, 1993 ; ASSOCIATION EUROPEENNE DES AVOCATS, Un rôle pour la défense dans les procédures communautaires de concurrence, Bruylant, 1997 ; DECOCQ, De l’application de la Convention européenne aux procédures communautaires de concurrence pouvant aboutir à des amendes ou à des astreintes, in Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruylant, 1998, 289 ; IDOT, La transparence dans les procédures administratives : l’exemple du droit de la concurrence in La transparence dans l’Union européenne, LGDJ, 1999, 121 ; LENAERTS et MASELIS, Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE, Journ. trib., 2000, 496 ; DELICOSTOPOULOS, L’encadrement processuel des autorités de marché en droits français et communautaire, Thèse, LGDJ, 2002 ; PICOD et RIDEAU, Code des procédures juridictionnelles de l’Union européenne, Litec, 2e éd., 2002 ; MOURRE (sous la dir.), Le nouveau droit de la concurrence - Les droits de la défense face aux pouvoirs de la Commission européenne, FEC/Bruylant, 2004 ; HIRSCH, MONTAG, SACKER, Competition Law: European Community Practice And Procedure - Article-by-Article Commentary, Thomson, 2008 ; BARBIER de la SERRE, Le Traité de Lisbonne, les droits fondamentaux et le droit processuel de la concurrence, RLC, 2010/22 ; MUGUET-POULLENNEC, Vers la fin de la transparence dans les procédures administratives ?, RLC, 2010/25, 51 ; GIRGENSON et GRELIER, Le droit européen de la concurrence à l’épreuve de la transparence, RLC, 2011/29, 66 ; BOMBOIS, La protection des droits fondamentaux des entreprises en droit européen repressif de la concurrence, Larcier, 2012 ; KERSE & KAHN, EU Antitrust Procedure, Sweet & Maxwell, 2012 ; MEYRING et BAETEN, Le droit de la concurrence et la transparence : une quadrature du cercle ?, JDE, 2012, n° 10, 294 ; NAZZINI, Administrative enforcement, judicial review and fundamental rights in EU competition law: A comparative contextual-functionalist perspective, CMLR, 2012, Vol. 47, No 3, 971 ; LIANOS & GERADIN (ed.), Handbook of European competition law. Enforcement and Procedure, Edward Elgar, 2013 ; ORTIZ BLANCO, EU Competition Procedure, Oxford University Press, 3e ed., 2013 ; TRSTENJAK et BEYSEN, The Growing Overlap of Fundamental Freedoms and Fundamental Rights in the Case Law of the CJEU, ELR, June 2013, 293 ; VAN RAEPENBUSCH, Le contrôle juridictionnel dans l'Union européenne, Commentaire J. Mégret, Editions de l'Université de Bruxelles, 3e éd., 2018.

Selon l'article 1er du règlement 17, “les accords, décisions et pratiques concertées visés à l'article [101], paragr. 1, du Traité et l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché, au sens de l'article [102] du Traité, sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet, sous réserve des dispositions des articles 6, 7 et 23 du présent règlement”. Cette disposition consacrait le principe de l'applicabilité immédiate et directe des articles 101 et 102 TFUE . Elle obéissait à l'objectif fixé par l'article 3, g), du Traité : assurer de manière efficace le respect des interdictions posées par ces textes.

Le règlement 17 fixait les règles de procédure permettant la mise en œuvre des règles de concurrence. Cette procédure comportait deux phases successives, mais distinctes. La première consistait en une procédure d'enquête préalable qui avait pour objet de permettre à la Commission de recueillir les renseignements et la documentation nécessaires pour vérifier l'existence d'une infraction. Si les éléments ainsi recueillis le justifiaient, la Commission adressait à l'entreprise une communication des griefs - seconde phase -, qui ouvrait une procédure administrative contradictoire régie par le règlement 2842-98 du 22 décembre 1998, à la suite de l'abrogation du précédent règlement 99-63 du 25 juillet 1963. La Commission adoptait alors une décision enjoignant aux parties de cesser l'infraction ou leur infligeant une amende.

Le texte précisait également le rôle de la Commission dans l'application des articles 101 et 102 TFUE et fixait les rapports entre droit national et droit européen.

Le système mis en place par le règlement 17 était pensé pour une Communauté composée de six États membres, à une époque où le contrôle de la concurrence était nouveau à la fois pour les États membres et leurs entreprises. Un système de contrôle centralisé était nécessaire, car un grand nombre d'États membres ne possédait pas d'autorité de la concurrence susceptible d'appliquer les articles 101 et 102 TFUE. Le texte donnait donc compétence exclusive à la Commission pour octroyer l'exemption en vertu de l'article 101 TFUE, paragraphe 3. Les autorités européennes ont ainsi pu développer une politique de concurrence cohérente commune à tous les États membres.

V. CJCE, 6 avril 1962, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd c. Robert Bosch Gmbh, aff. 13-61, LawLex200800001788JBJ, Rec. CJCE, 89, D., 1962. 357, note ROBERT ; JDI, 1963. 528, note FRANÇON ; Rev. crit. DIP 1962. 552, note WAELBROECK ; JCP G, 1962, II, 12726, note JEANTET, rendu sous l'empire des dispositions transitoires du Traité (art. 103, 104 et 105 TFUE [anciens art. 83, 84 et 85 CE]), et qui décidait que "les articles [84] et [85] du traité, qui confèrent des compétences respectivement aux autorités nationales et à la Commission pour l'application de l'article 81 [devenu art. 101 TFUE], présupposent l'applicabilité de cette disposition dès l'entrée en vigueur du traité".

Règlement 17-62.

Le règlement 1-2003 du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE [101 et 102 TFUE], abroge et remplace le règlement 17-62. Le texte tend à la fois à simplifier et à décentraliser l'application du droit européen de la concurrence dans l'Union .

Le règlement 1-2003 met en place un système dit d'exception légale qui doit permettre une application effective des règles européennes de concurrence en reconnaissant aux autorités de concurrence et juridictions nationales le pouvoir de prononcer un non-lieu, indépendamment de toute notification. L'institution de ce système décentralisé, qui confère un rôle essentiel aux autorités nationales, a été accompagnée de la création d'un réseau d'autorités afin de maintenir une certaine unité d'application du droit européen grâce à une étroite collaboration entre elles. La Commission et les autorités des États membres disposent donc désormais d'une compétence parallèle pour appliquer les règles de concurrence européennes. Cette compétence s'exerce dans le cadre des deux grands principes du droit européen que sont la primauté et l'effet direct. L'article 3, paragraphe 1, du règlement impose aux autorités et juridictions nationales qui appliquent le droit national à une pratique susceptible d'affecter le commerce entre États membres d'appliquer également l'article 101 ou 102 TFUE. Afin d'assurer une application uniforme des règles européennes, le paragraphe 2 de l'article 3 précise que l'application du droit national de la concurrence ne peut entraîner l'interdiction d'accords ou de pratiques, qui, susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, ne produisent pas d'effet anticoncurrentiel au sens de l'article 101, paragraphe 1, remplissent les conditions de l'article 101, paragraphe 3, ou sont couverts par un règlement d'exemption. L'Union maintient cependant un domaine de compétence résiduelle aux règles nationales : les États membres peuvent adopter et mettre en œuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise .

Les autorités nationales, saisies d'office ou sur plainte, sont compétentes pour adopter quatre types de décisions : injonction de cesser l'infraction, mesures provisoires, acceptation d'engagements, infliction d'amendes, astreintes ou autres sanctions prévues par leur droit national. Le pouvoir de rendre une décision d'inapplicabilité au fond (soit parce que les conditions de l'incrimination ne sont pas remplies, soit parce que les conditions d'exemption le sont) est réservé à la Commission, les autorités nationales devant dans cette hypothèse décider qu'il n'y a pas lieu d'intervenir . Les juridictions nationales sont, selon l'article 6, compétentes pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE. Les conditions de mise en œuvre de cette disposition sont précisées dans une communication .

La Commission voit enfin ses pouvoirs d'investigation renforcés, dans le respect des droits de la défense consacrés par la jurisprudence européenne : le texte rappelle notamment que les entreprises soumises à une procédure d'enquête ne peuvent être contraintes d'avouer qu'elles ont commis une infraction.

Pour un premier bilan d'application, V. LEMAIRE, LPA, 17 décembre 2009.

Ex. : le droit des pratiques restrictives ou l'abus de dépendance économique en France.

CJUE, 3 mai 2011, aff. C-375-09, Prezes Urzedu Ochrony Konkurencji i Konsumentow c. Tele2 Polska sp. zoo, devenue Netia SA, LawLex201100000829JBJ, JCP G, 2011, 597, note PICOD ; Contrats Conc. Consom., 2011, n° 173 et RJ com. 2011, 473, obs. DECOCQ ; Europe, 2011, n° 258, obs. IDOT ; LPA 18 juillet 2011, 9, obs. ARHEL ; RDUE 2011, 293, note GALANTE ; RTD eur. 2011, 841, obs. BLAISE ; RLC, 2011/29, n° 1840, obs. ROBIN ; RLC, 2011/28, n° 1870, obs. BARBIER de la SERRE.

Communic. Comm. CE 2004-C 101-04 du 27 avril 2004, sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales.

Règlement 1-2003.

V. BERTRAND, Les programmes de clémence et le règlement CE nº 1-2003 in Le nouveau droit communautaire de la concurrence, Bruylant, 2004, 227 ; DARMON et RACLET, À propos du règlement 1-2003 : quelques réflexions sur la situation des entreprises face au renforcement des pouvoirs de la Commission in Le nouveau droit communautaire de la concurrence, Bruylant, 2004, 185 ; FAVRET, Le renforcement du rôle des autorités nationales dans la mise en oeuvre du droit communautaire de la concurrence : le règlement du Conseil nº 1-2003 du 16 décembre 2002, AJDA, 2004, nº 4, 177 ; IDOT, Le nouveau système communautaire de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE : règlement 1-2003 et projets de textes d’application, Cah. dr. eur., 2003, nº 3-4, 283 ; Le nouveau système communautaire de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE, Feduci, 2004 ; Le règlement 1-2003 : vers une fédéralisation, une communautarisation, ou une renationalisation du droit de la concurrence ? in Les dynamiques du droit européen en début de siècle : Etudes en l’honneur de Jean Claude Gautron, Pedone, 2004, 117 ; NOURISSAT et WTTERWULGHE (sous la dir.), Le nouveau règlement d’application du droit communautaire de la concurrence : un défi pour les juridictions françaises, Dalloz, 2004 ; BRAMMER, Concurrent Jurisdiction under Regulation 1/2003 and the Issue of Case Allocation, CMLR, Vol. 42, No 5, 2005, 1383-1424 ; FOURGOUX, Quel rôle désormais pour les juridictions nationales dans le cadre du règlement nº 1-2003 sur les règles de concurrence ? RLC, 2005/4, 123 ; OLIVER, Le règlement 1-2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cah. dr. eur., 2005, 351-394 ; PAULIS et GAUER, Le règlement nº 1-2003 et le principe du ne bis in idem, Concurrences, 1/2005, 32 ; SWAAK et MOLLICA, Leniency Applicants Face to Modernisation of EC Competition Law, ECLR, Vol. 26, Issue 9, 2005, 507 ; WAELBROECK, Le régime des pratiques restrictives de concurrence et le règlement (CE) 1-2003 relatif à l’application des articles 81 et 82 du traité CE, in Aspects récents du droit de la concurrence, Bruylant, 2005, 1 ; ANDREANGELI, The Impact of The Modernisation Regulation on the Guarantees of Due Process in Competition Proceedings, ELR, Vol. 31 No 3, June 2006, 342 ; CANIVET (sous la dir.), La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006 ; DAHAN, Mise en oeuvre du règlement 1-2003 et de l’ordonnance du 4 novembre 2004 par le Conseil de la concurrence, RLC, 2006/7, 122 ; DORANDEU, La concurrence des procédures en droit de la concurrence, in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux. Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, 133 ; IDOT et PRIETO, Les entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielles, Bruylant, 2006 ; LUCEY, Unforeseen Consequences of Article 3 of EU Regulation 1-2003, ECLR, Vol. 27, issue 12, 2006, 558 ; ROITMAN, Legal Uncertainty for Vertical Distribution Agreements: The Block Exemption Regulation 2790/1999 (“BER”) and Related Aspects of the New Regulation 1/2003, ECLR, Vol. 27, Issue 5, 2006, 261 ; TATON, Le contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence après l’entrée en vigueur du règlement 1-2003, Revue de droit commercial belge, 2006, 648 ; SCHWARZE, Les sanctions imposées pour les infractions au droit européen de la concurrence selon l’article 23 du règlement nº 1-2003 CE à la lumière des principes généraux du droit, RTD eur., 2007, 1 ; RIZZUTO, Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation 1/2003 According to the Court of First Instance, ECLR, Vol. 29, Issue 5, May 2008, 286 ; von DANWITZ, La protection des droits fondamentaux lors de la mise en oeuvre décentralisée du droit communautaire de la concurrence, Concurrences, 4/2008, 31 ; SLATER, THOMAS, WAELBROECK, Competition Law Proceedings before the European Commission and the Right to a Fair Trial: No Need for Reform?, ECJ, Vol. 5, No 1, April, 2009, 97 ; IDOT, Regards sur le règlement n° 1/2003, Études à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, LexisNexis, 2010 ; MEROLA et WAELBROECK, Towards an optimal enforcement of competition rules in Europe: Time for a review of Regulation 1/2003?, GCLC Annual Conference 11-12 June 2009, Bruylant, 2010 ; PETIT, How much discretion do, and should, competition authorities enjoy in the course of their enforcement activities? 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La Commission a publié, le 20 octobre 2011 , un Guide des bonnes pratiques applicables aux procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante, qui ne concerne ni les aides d'État, ni les affaires traitées dans le cadre de la procédure de clémence . Ces bonnes pratiques reflètent le point de vue de la Commission compte tenu de son expérience dans l'application du règlement 1-2003. Le guide ne remet en cause ni les textes et règlements, ni l'interprétation de la Cour de justice et ne crée aucun droit. Il apporte uniquement des éclaircissements sur les différentes phases de la procédure : enquête, phase écrite et orale, droits de la défense, procédure d'engagements. Les conditions de rejet de la plainte et l'usage des informations transmises à la Commission au cours de la procédure font l'objet d'un traitement particulier. 

Les bonnes pratiques améliorent l'information des parties sur l'état d'avancement de la procédure et renforcent l'interaction entre ces dernières et les services de la Commission chargés du traitement de l'affaire. La Commission s'engage à ouvrir la procédure formelle le plus rapidement possible, c'est-à-dire dès la conclusion de l'évaluation préliminaire, afin que la portée de l'enquête et l'identité des parties concernées soient connues le plus en amont possible  ; à organiser des réunions-bilan aux moments-clés de la procédure  ; à divulguer aux parties des contributions essentielles des plaignants - telle une version non confidentielle de la plainte - et des tiers, dès la phase d'enquête  ; à annoncer publiquement l'ouverture et la clôture de la procédure, l'envoi de la communication des griefs et la publication d'orientations sur le déroulement de la procédure d'engagements. Au stade de la communication des griefs, les parties seront mieux informées sur les principaux paramètres pris en considération pour la détermination des amendes, notamment sur la valeur des ventes affectées par l'infraction et les périodes que la Commission entend retenir . Le Guide des bonnes pratiques prévoit la publication systématique des décisions de rejet de plainte, en version intégrale ou résumée .

La Commission énumère également les bonnes pratiques relatives à la communication de données économiques , en précisant les critères que devront respecter les analyses économiques et économétriques qui lui sont soumises, et fournit d'utiles indications sur la manière dont elle traitera ces analyses.

Communic. Comm. eur. 2011-C 308-06 concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d'application des articles 101 et 102 du TFUE, JOUE C 308 du 20 octobre 2011, 6.

Le texte du projet adopté en janvier 2010 avait provisoirement été déclaré applicable en attendant le résultat des consultations.

pts 60 à 66. Le mécanisme s'appliquera notamment aux affaires d'ententes - mais uniquement après la tenue de l'audition -, aux procédures d'engagements, et lorsque la Commission a l'intention de rejeter la plainte.

Publiées uniquement en anglais, sur le site de la Commission.

Droit européen de la concurrence

177. Bonnes pratiques.(1)

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