Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

Pour bénéficier de l'exemption, le contrat de distribution automobile ne doit comporter aucune restriction caractérisée, correspondant aux “clauses noires” énumérées à l'article 4 du règlement restrictions verticales. La présence de ces restrictions entraîne la perte de l'exemption pour l'intégralité de l'accord , contrairement aux clauses rouges prohibées par l'article 5, qui tombent sans provoquer la chute du contrat dans son ensemble .

L'exemption ne s'applique pas aux accords privant le distributeur de la liberté de déterminer son prix de vente, “sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées ou d'incitations offertes par l'une des parties” (art. 4, a)). Le texte vise les pratiques de prix minima et fixes . La preuve de l'infraction suppose la communication non équivoque de la politique du constructeur aux membres du réseau  et sa mise en œuvre sur le terrain par ces derniers. En revanche, le fournisseur qui module la rémunération des distributeurs, modifie ses prix de vente ou octroie des rabais et remises en fonction des conditions économiques du marché ne sera pas sanctionné .

La Commission a, dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales, adopté une attitude plus compréhensive à l'égard des pratiques de prix imposés, car si le règlement lui-même maintient l'interdiction per se, elles prévoient désormais la possibilité d'une exemption individuelle si des gains d'efficience sont établis .

2) Interdiction des restrictions de vente

L'article 4 du règlement 2022/720 pose, afin d'assurer le décloisonnement des marchés, le principe de la liberté de tout acheteur de revendre les biens ou services contractuels sans limitation de territoire ni restriction de clientèle. Le règlement prévoit cependant des exceptions à l'interdiction per se des restrictions de vente qui diffèrent selon le système de distribution : distribution exclusive (art. 4, sous b)), distribution sélective (art. 4, sous c)) ou distribution libre (art. 4, sous d)). 

Les restrictions des ventes croisées au sein des réseaux sélectifs, qu'elles soient directes ou indirectes, constituent également des restrictions caractérisées qui justifient la perte de l'exemption de l'accord dans son intégralité. L'article 4, sous c), ii du règlement vise les ventes entre les distributeurs ou opérateurs qui interviennent ou non au même niveau sur le marché. Relèvent de la prohibition les mesures de restriction et d'interdiction d'exportations parallèles imposées par un fabricant à ses concessionnaires consistant notamment à interdire les livraisons croisées entre distributeurs de plusieurs États membres, organiser un contrôle des commandes et prévoir des sanctions en cas de non-respect . Enfin, les membres d'un réseau de distribution sélective ne peuvent interdire les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals .

Sous l'empire du règlement 1400/2002, les acheteurs finals européens devaient également demeurer libres de choisir un distributeur d'un autre État membre et le fournisseur était tenu de livrer à ses distributeurs des véhicules automobiles neufs conformes aux caractéristiques en vigueur dans d'autres États membres dès lors que le concessionnaire les vendait dans leur version locale. Cette règle a conduit, par le passé, à la condamnation d'un constructeur qui refusait de livrer à ses concessionnaires allemands des véhicules neufs conformes aux normes britanniques, car il faisait de fait obstacle à d'éventuelles reventes croisées entre concessionnaires ou à la revente directe aux consommateurs finals anglais, et violait l'obligation de disponibilité imposée au constructeur par le règlement . Le règlement général ne vise pas cette restriction. Après avoir rappelé que les restrictions au commerce parallèle peuvent revêtir plusieurs formes , les lignes directrices automobiles  précisent néanmoins que l'impossibilité pour un distributeur d'obtenir des véhicules automobiles neufs possédant les spécifications requises pour des ventes transfrontalières caractérise une restriction indirecte au commerce parallèle . 

Enfin, le règlement 2022/720 a érigé en restriction caractérisée à part entière les obstacles à l'utilisation effective de l'internet par le revendeur, sous les mêmes conditions pour l'ensemble des réseaux . Le texte admet cependant la possibilité d'imposer des restrictions aux ventes en ligne et à la publicité en ligne dès lors qu'elles n’ont pas pour objet d’empêcher entièrement l’utilisation de ce canal de vente ou de cette publicité.

Plusieurs exceptions à l'interdiction des restrictions de vente sont énumérées à l'article 4 du règlement 2022/720, qui visent à protéger l'exclusivité accordée aux distributeurs ou l'étanchéité du réseau dans la distribution sélective et s'appliquent quel que soit le type de distribution retenu. La tête de réseau peut :

- Interdire les ventes actives du revendeur et de ses clients directs sur un territoire ou à un groupe de clients que le fournisseur s’est réservé ou qu’il a alloués à titre exclusif à un nombre maximal de cinq distributeurs exclusifs . En revanche, les ventes passives sur le territoire concédé ou à la clientèle objet du contrat ne doivent pas être restreintes : le distributeur doit rester libre de répondre aux sollicitations de consommateurs finals qui ne dépendent pas de son territoire contractuel ou ne proviennent pas de la clientèle qui lui est concédée . Cette interdiction a pour objet de favoriser les importations parallèles, de réduire les différences de prix entre territoires contractuels et de protéger la liberté de choix des clients.

- Interdire les ventes actives comme passives de ses revendeurs et de leurs clients directs à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur opère un système de distribution sélective pour les biens ou services contractuels . Les contraintes des distributeurs agréés d'un réseau de distribution sélective justifient qu'ils soient protégés de la concurrence des distributeurs hors réseau qui, dans la mesure où ils y échappent, seraient plus compétitifs . La revente hors réseau de véhicules neufs peut caractériser une faute contractuelle entraînant la résiliation extraordinaire du contrat et autoriser le contrôle des stocks et factures par le fournisseur . En revanche, un règlement d'exemption ne concerne que les rapports établis entre les fournisseurs et les distributeurs et ne peut être opposé aux revendeurs hors réseau afin de limiter l'exercice de leur activité . Ceux-ci relèvent des règles nationales qui prohibent, le cas échéant, leurs comportements déloyaux . 

- Imposer un lieu d'établissement au revendeur . 

- Interdire aux grossistes de livrer des utilisateurs finals . Inspirée de la jurisprudence Metro , cette interdiction permet d'éviter que les grossistes tirent profit des avantages qui leur sont consentis pour rémunérer leur fonction et en compenser le coût. 

- Interdire les ventes de composants à des concurrents du fournisseur . Cette restriction qui permet au fournisseur de se prémunir des reventes directes à ses concurrents a cependant une efficacité limitée dans la mesure où elle ne le protège pas de la revente de ses produits à ses concurrents par le tiers acquéreur.

Lignes directrices sur les restrictions verticales de 2022, pt 177.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 246.

V., par ex. Décision Comm. CE nº 2001-146 du 20 septembre 2000, Opel, LawLex200200003574JBJ, Contrats Conc. Consom., 2001, nº 139, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 2001, nº 138, obs. IDOT ; RTD eur., 2002, 556, obs. IDOT et BLAISE, refus de verser des primes ; nº 2002-758 du 10 octobre 2001, Mercedes-Benz, LawLex200200003465JBJ, instructions du constructeur à ses agents et concessionnaires “de s'en tenir à leur territoire contractuel” assorties de menaces de réductions des quotas de véhicules attribués et l'exigence du versement d'un acompte de 15 % du prix d'achat pour les consommateurs finals établis dans d'autres États membres.

V. la jurisprudence antérieure, CJCE, 17 septembre 1985, aff. 25-84 et 26-84, Ford, LawLex200200004063JBJ.

Règl. 2022/720 du 10 mai 2022, art. 4, sous e).

Règl. 2022/720, art. 4, sous b), i pour la distribution exclusive ; art. 4, sous c), i, (1) pour la distribution sélective ; et art. 4, sous d), i pour la distribution libre. 

Le règlement 2022/720 définit les ventes actives comme “le ciblage actif de clients par des visites, des lettres, des courriers électroniques, des appels ou d’autres moyens de communication directe ou par le biais de publicité et de promotion ciblées, hors ligne ou en ligne, par exemple au moyen de médias papier ou numériques, y compris les médias en ligne, les services de comparaison de prix ou la publicité sur les moteurs de recherche ciblant des clients sur des territoires spécifiques ou appartenant à des groupes de clients spécifiques, l’exploitation d’un site internet dont le domaine de premier niveau correspond à des territoires spécifiques, ou le fait de proposer sur un site internet des langues communément utilisées sur des territoires spécifiques, lorsque ces langues sont différentes de celles communément utilisées sur le territoire sur lequel l’acheteur est établi” (art. 1er, 1, sous l). Les ventes passives s'entendent de celles “faisant suite à des demandes spontanées de clients individuels, y compris la livraison de biens ou de services au client sans que la vente ait été initiée par le ciblage actif du client, du groupe de clients ou du territoire spécifiques, et incluant des ventes résultant de la participation à des marchés publics ou répondant à des procédures de passation de marchés privés” (art. 1er, 1, sous m).

Règl. 2022/720, art. 4, sous b), ii pour la distribution exclusive ; art. 4, sous c), i, (2) pour la distribution sélective ; et art. 4, sous d), ii pour la distribution libre. 

Pour une application de ce principe, V. TUE, 12 mars 2020, LL-Carpenter s. r. o. c. Commission, aff. T-531/18, LawLex202000000351JBJ, Europe 2020, n° 158, obs. IDOT ; Concurrences 2/2020, 158, obs. LACRESSE et MONTI, rejetant une plainte qui dénonce des interdictions de vente à des  revendeurs non agréés, dès lors que celles-ci sont licites en vertu du règlement restrictions verticales.

CJCE, 25 octobre 1977, Metro c. Saba, aff. 26-76, LawLex200200004119JBJ ; 22 octobre 1986, Metro c. Saba, aff. 75-84, LawLex200200004052JBJ ; Décision Comm. CE nº 92-33 du 16 décembre 1991, Yves Saint Laurent Parfums, LawLex200200003968JBJ.

V., sous l'empire du règlement 1475/95, CJCE, 15 février 1996, Grand Garage Albigeois SA, aff. C-226-94, LawLex200200005535JBJ ; 15 février 1996, Nissan France SA c. Dupasquier, aff. C-309-94, LawLex200200005536JBJ, Cah. dr. entr. 1996, nº 3, 13, obs. FERRIER ; Europe, 1996, nº 156, obs. IDOT ; LPA, 6 sept 1996, obs. LOPEZ-GONZALEZ ; Contrats Conc. Consom., 1996, nº 43, obs. VOGEL ; RMCUE, 1997, nº 405, 131 ; JCP E, 1997, I, 653, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; JCP G, 1996, I, 3978, nº 2, obs. BOUTARD-LABARDE ; RJDA, 1996, nº 650 ; D. Aff., 1996, 419 ; 20 février 1997, aff. C-128-95, Fontaine SA c. Aqueducs automobiles SARL, LawLex200200005645JBJ, Europe, 1997, nº 116, obs. IDOT ; RTD eur., 1997, 484, obs. BLAISE et IDOT ; D. Aff., 1997, 416, obs. BLAISE et IDOT.

V. VAN DEN BERGH, Modern Industrial Organisation Versus Old-fashioned European Competition Law, 1996 ; HUGUES, FOSS, ROSS, The Economic Assessment of Vertical Restraints under UK and EC Competition Law 2001 ; GOGESHVILI, Resale Price Maintenance - a Dilemma in EU Competition Law, Georgian Law Review 5, 2002-2:3 ; JENNY, Pratiques restrictives, concurrence et efficience, Cah. dr. entr., 1989, n° 4, 5 ; DELBARRE, Réglementation des prix imposés : pour la retraite à 40 ans, RJDA, 3/13, 167 ; XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence, Publications du Centre d'études juridiques européen, Genève, 2002 ; ALESE, Unmasking the Masquerade of Vertical Price Fixing, ECLR, 2007, 514 ; KOKKORIS, Purchase Price Fixing: a per se Infringement?, ECLR, 2007, 473 ; KNEEPKENS, Resale Price Maintenance Economics Call for a more Balanced Approach, ECLR, 2007, 656 ; SPECTOR, Minimum resale prices: is a ban justified?, Concurrences, 3/2007, 28 ; ALLAIN et CHAMBOLLE, The recent economic debate on the welfare effects of resale price maintenance, Concurrences, 3/2008 ; CARNEY et McAHREN, Resale price maintenance agreements after Leegin, Concurrences, 3/2008 ; DUBRUILLE et FARGUES, Le prix de revente : un libre espace de jeux, Concurrences, 3/2008 ; PEEPERKORN, Resale Price Maintenance and its Alleged Efficiences, ECJ, 2008, Vol. 4-1, 201 ; BOTTEMAN et KUILWISK, (Minimum) Resale Price Maintenance Under the New Guidelines: A Critique and a Suggestion, The CPI Antitrust Journal, June 2010 ; SUBIOTTO et DAUTRICOURT, The Reform of European Distribution Law, World Comp., 2011, 11, 29 ; NIHOUL et LÜBBIG, Competition Policy: Going International?, JECLAP, 2010 ; CALLERY, Should the European Union embrace or exorcise Leegin's “rule of reason”?, ECLR, 2011, 42 ; BUTTIGIEG, Vertical conduct: Resale price maintenance, in Comparative competition law, Edward Elgar,  2015, 245.

CJCE, 5 juin 1997, VAG-Händlerbeirat (eV) c. Syd-Consult, aff. C-41-96, LawLex200200005676JBJ, LPA, 29 août 1997, 18, obs. ARHEL ; Europe, 1997, nº 289, obs. IDOT ; D. Aff., 1997, nº 1078. En droit français, la revente hors réseau est punissable sur le fondement de la tierce complicité de la violation des obligations d'un membre du réseau (C. com., art. L. 442-2) ou de la concurrence déloyale, en cas de faute détachable de l'activité de revente (C. civ., art. 1240).

Règl. 2022/720, art. 4, sous b), iii pour la distribution exclusive ; art. 4, sous c), i, (3) pour la distribution sélective ; et art. 4, sous d), iii pour la distribution libre.

Règl. 2022/720, art. 4, sous b), iv pour la distribution exclusive ; art. 4, sous c), i, (4) pour la distribution sélective ; et art. 4, sous d), iv pour la distribution libre.

CJCE, 25 octobre 1977, Metro c. Saba, aff. C-26-76, LawLex200200004119JBJ : la restriction des ventes des grossistes aux utilisateurs finals ne tombe pas sous le coup de l'article 101 TFUE, paragr. 1.

Règl. 2022/720, art. 4, sous b), v pour la distribution exclusive ; art. 4, sous c), i, (5) pour la distribution sélective ; et art. 4, sous d), v pour la distribution libre.

Pour un exemple de sanction, V. Décision Comm. CE nº 2002-758 du 10 octobre 2001, Mercedes-Benz, LawLex200200003465JBJ, LPA, 24 octobre 2002, 7, obs. ARHEL ; Europe, 2002, nº 377, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2002, nº 161, obs. POILLOT-PERUZZETTO.

Telles que des mises en demeure ou des circulaires : Décision Comm. CE nº 2001-711 du 29 juin 2001, Volkswagen, LawLex200200003539JBJ : Contrats Conc. Consom., 2001, nº 10, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; LPA, 1er août 2001, 5, obs. ARHEL ; Europe, 2001, nº 374, obs. IDOT ; RTD eur., 2002, 556, obs. IDOT et BLAISE ; Cah. dr. eur., 2002, 177, obs. VALLÉRY et LOUIS ; l'exercice de pressions : TPICE, 21 octobre 2003, General Motors Nederland BV, aff. T-368-00, LawLex200300003646JBJ, Rev. Conc. Consom., 2003, nº 135, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2004, nº 27, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JDI, 2004, 619 ; RJDA, 2004, nº 759.

TPICE, 21 janvier 1999, Riviera Auto Service, aff. T-185-96, T-189-96, T-190-96, LawLex200200003672JBJ, RTD com., 2000, 251 ; Europe, 1999, n° 17.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 197.

Décision Comm. CE nº 98-273 du 28 janvier 1998, VW, LawLex200200003727JBJ, Contrats Conc. Consom., 1999, nº 5, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 1998, nº 2000, obs. IDOT, Cah. dr. entr., 1998, n° 5, 23, obs. MAINGUY, GRIGNON, RESPAUD.

Décision Comm. CE nº 83-560 du 16 novembre 1983, Ford, LawLex200200004079JBJ ; nº 86-506 du 25 septembre 1986, Peugeot, LawLex200200004053JBJ ; CJCE, 17 septembre 1985, aff. 25-84 et 26-84, Ford, LawLex200200004063JBJ, Gaz. Pal., 1988, II, Somm. 416, obs. MAURO ; CMLR, 1986, 455, obs. ULRICH. - V. aussi Décision Comm. CE nº 2001-711 du 29 juin 2001, Volkswagen, LawLex200200003539JBJ, pt 86.

85. Clauses noires.