Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

L'article 51 TFUE excepte du champ d'application de la liberté d'établissement “les activités participant dans [un] État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique” . Exception générale à la liberté d'établissement et par renvoi à l'article 62, à la libre prestation de services, l'article 51 s'applique tant aux discriminations directes qu'aux restrictions rendant moins attrayan …

Participation à l'exercice de l'autorité publique.

L'article 51 TFUE excepte du champ d'application de la liberté d'établissement “les activités participant dans [un] État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique” . Exception générale à la liberté d'établissement et par renvoi à l'article 62, à la libre prestation de services, l'article 51 s'applique tant aux discriminations directes qu'aux restrictions rendant moins attrayant l'exercice de la libre circulation .

Le texte permet d'exclure l'accès des non-nationaux à certaines fonctions non salariées qui impliquent la participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique . L'extension de l'exception à une profession entière est admise dans le cas où la libération de l'établissement imposerait à l'État membre intéressé l'obligation d'admettre l'exercice, même occasionnel, par des non-nationaux, de fonctions relevant de l'autorité publique . 

Toutefois, si les activités participant à l'exercice de l'autorité publique sont détachables de l'ensemble de l'activité en cause, l'article 51 ne s'applique pas. La question s'est, notamment, posée pour la profession d'avocat. Si la consultation, l'assistance juridique et même le monopole de la représentation en justice ne constituent pas indubitablement des actes de puissance publique, d'autres prérogatives telle qu'en France (mais les droits des autres États membres comportent des règles similaires), la possibilité d'appartenir à un conseil de l'ordre ou de suppléer un magistrat pour compléter un tribunal semblent bien faire de l'avocat un participant au moins occasionnel à l'exercice de l'autorité publique. Toutefois, selon la Cour de justice , les activités de consultation, d'assistance juridique, de représentation et de défense des parties, même si elles font l'objet d'une obligation ou d'une exclusivité établies par la loi, ne relèvent pas du champ d'application de l'article 51 TFUE, dès lors qu'elles ne comportent pas, par elles-mêmes, une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique. 

L'invocation de l'exception a été rejetée dans d'autres secteurs :

- contrôle des produits issus de l'agriculture biologique , 

Le juge européen souligne que si les restrictions apportées à la liberté de circulation doivent être appréciées au regard des dispositions nationales applicables, cette appréciation doit cependant s'effectuer en fonction du “caractère communautaire” des limites posées à l'exception fondée sur l'article 51 TFUE .

La directive Services reprend également cette exception : les activités participant à l'exercice de l'autorité publique conformément à l'article 45 du traité sont exclues de son champ d'application (art. 2, paragr. 2, i)).

CJCE, 22 octobre 2009, République portugaise, aff. C-438-08, LawLex200900003216JBJ.

CJCE, 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl c. Giuseppe Calafiori, Pubblico Ministero, aff. C-451-03, LawLex200600001031JBJ.

CJCE, 29 novembre 2007, Commission c. Autriche, aff. C-393-05, LawLex200700001930JBJ et Commission c. Allemagne, aff. C-404-05, LawLex200700001929JBJ.

CJCE, 15 mars 1998, Commission c. Grèce, aff. 147-86, LawLex200500006984JBJ.

CJCE, 12 février 1974, Giovanni Maria Sotgiu, aff. 152-73, LawLex201200000861JBJ, où la Cour estime que l'exception concerne exclusivement l'accès aux emplois relevant de l'administration publique, sans considération pour le caractère du lien juridique unissant le travailleur à l'administration.

CJCE, 21 juin 1974, Reyners c. Belgique, aff. 2-74, LawLex200400003482JBJ, RMCUE, 1974, 473, obs. de DORLODOT ; Gaz. Pal., 1975, 3, 63, obs. DAMIEN ; RTD eur., 1975, 518 ; Rev. crit DIP., 1975, 696, obs. LOUSSOUARN ; JDI, 1976, 221, obs. CONSTANTINESCO.

Tel n'est pas le cas des activités de consultation, d'assistance juridique, de représentation et de défense des parties, même si elles font l'objet d'une obligation ou d'une exclusivité établie par la loi, de la profession d'avocat en ce qu'elles laissent intacts l'appréciation de l'autorité judiciaire et le libre exercice du pouvoir juridictionnel, CJCE, 21 juin 1974, Reyners c. Belgique, aff. 2-74, LawLex200400003482JBJ.

CJUE, 1er décembre 2011, aff. 157-09, LawLex201100001883JBJ : la condition de nationalité requise par la réglementation néerlandaise pour l'accès à la profession de notaire constitue une discrimination injustifiée, les activités notariales telles que définies dans l'ordre juridique néerlandais ne participant pas à l'exercice de l'autorité publique au sens de l'article 51.

CJCE, 27 novembre 1991, Bleis, aff. C-4-91, LawLex201200000834JBJ ; 15 mars 1998, Commission c. Grèce, aff. 147-86, LawLex200500006984JBJ.

CJCE, 10 décembre 1991, aff. C-306-89, Rec. CJCE, I-5863, pour des activités d'expert en accidents de la circulation ; CJUE, 17 mars 2011, Peñarroja Fa, aff. C-372-09, LawLex201100000537JBJ, pour des experts judiciaires traducteurs.

CJCE, 13 juillet 1993, Thijssen c. Controledienst voor de verzekeringen, aff. C-42-92, LawLex200800000214JBJ : pour l'activité de commissionnaire agréé ; 29 novembre 2007, Commission c. Autriche, aff. C-393-05, LawLex200700001930JBJ, RJ com., 2008, 140, obs. RAYNOUARD : s'agissant d'un organisme privé de contrôle ; 29 novembre 2007, Commission c. Allemagne, aff. C-404-05, LawLex200700001929JBJ ; 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti c. Giuseppe Calafiori, aff. C-451-03, LawLex200600001031JBJ, Europe, 2006, 159, obs. IDOT : concernant des activités qui visent seulement à préparer ou à faciliter l'accomplissement des tâches incombant à l'administration fiscale.

CJCE, 29 octobre 1998, Commission c. Espagne, aff. C-114-97, LawLex200500007301JBJ ; 9 mars 2000, Commission c. Belgique, aff. C-355-98, LawLex200500006621JBJ, Europe, 2000, nº 139 ; 31 mai 2001, Commission c. Italie, aff. C-283-99, LawLex200500007306JBJ ; 13 décembre 2007, Commission c. Italie, aff. C-465-05, LawLex200700002011JBJ, RJ com., 2008, 124, obs. RAYNOUARD.

Droit européen des affaires

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