Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Premier pilier des exigences qualitatives posées par la directive 2009-138, le contrôle prudentiel a pour principal objectif de garantir la protection des preneurs et des bénéficiaires (art. 27). Cependant, les autorités de contrôle, dans l'exercice de leurs fonctions générales, sont également tenues de prendre en considération les possibles effets de leurs décisions sur la stabilité des systèmes financiers concernés de l'Union européenne, notamment dans les situations d'urgence, en tenant compte des informations disponibles à l'instant donné, notamment dans les périodes d'extrême instabilité des marchés financiers (art. 28). Alors que le contrôle prudentiel institué par les précédentes directives reposait essentiellement sur des exigences quantitatives de solvabilité et de provisions techniques, la directive 2009-138 adopte une approche économique nouvelle, de nature prospective, fondée sur les risques, qui inclut la vérification continue du bon fonctionnement de l'activité d'assurance ou de réassurance ainsi que du respect, par les entreprises exerçant ces activités, des dispositions applicables en matière de contrôle (art. 29). Afin qu'elles ne représentent pas une charge trop pesante pour les entreprises de petite et moyenne taille, les règles prudentielles doivent être appliquées de façon proportionnée. 

Relevant de la compétence exclusive de l'État membre d'origine , le contrôle financier des entreprises d'assurance et de réassurance, y compris celui des activités qu'elles exercent par le moyen de succursales  ou en libre prestation de services, porte sur la solvabilité, les provisions techniques, les actifs et les fonds propres éligibles de l'entreprise, pour l'ensemble de ses activités. Cependant, si les autorités de contrôle de l'État membre où le risque est situé ou de l'État membre de l'engagement, ou bien, s'il s'agit d'une entreprise de réassurance, celles de l'État membre d'accueil, ont des raisons de considérer que les activités d'une entreprise d'assurance ou de réassurance peuvent porter atteinte à sa solidité financière, elles doivent en informer les autorités de contrôle de l'État membre d'origine (art. 30). 

Afin de garantir l'efficacité du contrôle, les autorités de contrôle doivent avoir le pouvoir de prendre des mesures préventives et correctives, y compris des mesures de nature administrative ou financière, en vue de garantir le respect, par les entreprises d'assurance et de réassurance, des obligations issues de la directive, et notamment, avoir la possibilité d'exiger toute information nécessaire à l'exercice de leur mission de contrôle, d'imposer que les entreprises mettent en place des tests pour déterminer leur capacité à faire face à d'éventuels aléas ou changements de la conjoncture économique qui pourraient avoir un impact défavorable sur leur situation financière globale, de procéder à des investigations sur place dans les locaux des entreprises d'assurance et de réassurance (art. 34) ou de leurs sous-traitants (art. 38). 

Les autorités de contrôle doivent également être mises à même d'apprécier le respect, par l'entreprise d'assurance, des exigences qualitatives relatives au système de gouvernance, les risques auxquels elle est exposée ou pourrait être exposée et sa capacité à mesurer ces risques compte tenu de l'environnement dans lequel elle opère. Elles doivent pouvoir évaluer l'adéquation des méthodes et pratiques appliquées par l'entreprise pour détecter les éventuels aléas ou changements de la conjoncture économique qui pourraient avoir un impact défavorable sur sa situation financière globale ainsi que sa capacité à les surmonter (art. 36). Les autorités de contrôle doivent donc avoir la capacité de prendre les mesures nécessaires pour obliger l'entreprise à remédier aux faiblesses et carences détectées dans le cadre du processus de contrôle prudentiel et, dans des circonstances exceptionnelles, définies à l'article 37, d'imposer à l'entreprise une exigence de capital supplémentaire et de mettre tout en œuvre pour remédier aux carences qui ont conduit à l'adoption de cette mesure.

Enfin, en vertu de l'article 39, les États membres peuvent autoriser les entreprises d'assurance et de réassurance dont le siège social est situé sur leur territoire à transférer tout ou partie de leur portefeuille de contrats, qu'il ait été souscrit en vertu du droit d'établissement ou de la libre prestation de services, à une entreprise cessionnaire établie dans l'Union. Le transfert ne peut être autorisé que s'il est attesté par les autorités de contrôle de l'État membre d'origine que l'entreprise cessionnaire possède, compte tenu du transfert, les fonds propres éligibles nécessaires pour couvrir le capital de solvabilité requis visé à l'article 100. Lorsqu'une succursale envisage de transférer tout ou partie de son portefeuille de contrats, l'État membre dans lequel cette succursale est située doit être consulté. Les autorités de contrôle de l'État membre d'origine de l'entreprise cédante autorisent le transfert après avoir reçu l'accord des autorités des États membres dans lesquels les contrats ont été souscrits, soit en vertu du droit d'établissement, soit en vertu de la libre prestation de services. Le transfert, une fois publié, est opposable de plein droit aux preneurs d'assurance, aux assurés, ainsi qu'à toute autre personne ayant des droits ou des obligations découlant des contrats transférés. Cependant, les États membres peuvent prévoir la faculté pour les preneurs d'assurance de résilier le contrat dans un délai déterminé à partir du transfert .

Il a été jugé avant l'adoption de la directive 2009-138 que le principe du contrôle des sociétés d'assurance par l'État d'origine, qui ne s'étend pas à tous les comportements commerciaux de ces dernières, ne fait pas obstacle à des interventions des autorités de l'État membre de destination en matière tarifaire ayant pour objet la protection des consommateurs : CJCE, 28 avril 2009, République italienne, aff. C-518-06, LawLex200900001588JBJ.

Suivant l'art. 33, lorsqu'une entreprise d'assurance ou de réassurance agréée dans un autre État membre exerce son activité via une succursale, les autorités de contrôle de l'État membre d'origine peuvent, après en avoir informé les autorités de contrôle de l'État membre d'accueil concerné, procéder elles-mêmes, ou par l'intermédiaire de personnes mandatées à cet effet, à des vérifications sur place des informations nécessaires pour assurer le contrôle financier de l'entreprise. Les autorités de l'État membre d'accueil concerné peuvent participer à ces vérifications.

V. CJCE, 18 juillet 2007, Espagne, aff. C-501-04, LawLex200800001368JBJ, retenant qu'un État membre peut instituer un régime distinct selon que la cession est consentie à une entreprise nationale ou à une entreprise établie dans un autre État membre.

135. Surveillance prudentielle.