Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Conformément à l'approche économique fondée sur le total du bilan, adoptée par la directive 2009-138, dans laquelle actifs et passifs sont évalués de la même manière, le montant des ressources financières disponibles de l'entreprise doit couvrir le total de ses obligations financières, composé de la somme de ses engagements non subordonnés et des exigences réglementaires de fonds propres. 
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Exigences quantitatives.

Conformément à l'approche économique fondée sur le total du bilan, adoptée par la directive 2009-138, dans laquelle actifs et passifs sont évalués de la même manière, le montant des ressources financières disponibles de l'entreprise doit couvrir le total de ses obligations financières, composé de la somme de ses engagements non subordonnés et des exigences réglementaires de fonds propres. 

Les entreprises d'assurance et de réassurance sont tenues de valoriser leurs actifs et leurs passifs au montant pour lequel ils pourraient être échangés, transférés ou réglés dans le cadre d'une transaction conclue, dans des conditions de concurrence normales, entre des parties informées et consentantes (art. 75). 

Les entreprises sont également tenues d'établir des provisions techniques pour couvrir tous les engagements d'assurance et de réassurance pris vis-à-vis des preneurs et des bénéficiaires de leurs contrats, dont la valeur doit correspondre, selon l'article 76 de la directive, au montant actuel que les entreprises d'assurance et de réassurance devraient payer si elles transféraient sur le champ leurs engagements d'assurance et de réassurance à une autre entreprise d'assurance ou de réassurance. 

Les entreprises d'assurance sont aussi soumises à des exigences de détention de fonds propres, qui constituent la somme des fonds propres de base , qui figurent au bilan, et des fonds propres auxiliaires (autres éléments pouvant être appelés pour absorber les pertes), qui n'y figurent pas . Les fonds propres font l'objet d'un classement par niveau selon qu'il s'agit de fonds propres de base ou de fonds propres auxiliaires et selon leur caractère de disponibilité, permanente  ou de subordination , c'est-à-dire selon leur aptitude à absorber les pertes de l'entreprise (art. 93). 

Le régime de contrôle prévoit par ailleurs : i) une exigence de capital sensible au risque, fondée sur un calcul prospectif, afin de garantir une intervention ciblée et en temps utile des autorités de contrôle : le capital de solvabilité requis ; ii) un niveau minimum de sécurité en dessous duquel le niveau des ressources financières ne doit pas tomber : le minimum de capital requis.

Ainsi, afin de les mettre en mesure d'absorber des pertes significatives et de donner l'assurance raisonnable aux preneurs et aux bénéficiaires que les paiements qui leur sont dus auront lieu lorsqu'ils viendront à échéance, l'article 100 de la directive impose aux entreprises d'assurance et de réassurance de détenir des fonds propres éligibles couvrant le capital de solvabilité requis (CSR). Le CSR est calibré de manière à garantir la prise en considération de tous les risques quantifiables auxquels l'entreprise d'assurance ou de réassurance est exposée. Il doit couvrir au minimum les risques suivants : le risque de souscription en non-vie ; le risque de souscription en vie ; le risque de souscription en santé ; le risque de marché ; le risque de crédit et le risque opérationnel (art. 101). Les entreprises d'assurance et de réassurance sont tenues de calculer leur capital de solvabilité requis au moins une fois par an et de notifier le résultat de ce calcul aux autorités de contrôle. Un nouveau calcul doit être effectué en cours d'année si leur profil de risque a changé de manière significative depuis la dernière évaluation (art. 102). Le CSR est calculé soit à l'aide d'une formule standard définie aux articles 103 à 111, soit à l'aide d'un modèle interne, soumis à autorisation préalable des autorités de contrôle, fondé sur des procédures et normes harmonisées, conformément aux articles 112 à 127.

Par ailleurs, aux termes de l'article 128 de la directive, les entreprises d'assurance et de réassurance doivent détenir des fonds propres de base éligibles couvrant le minimum de capital requis. Calculé de manière claire et simple, et de telle sorte qu'il puisse faire l'objet d'un audit, le minimum de capital requis correspond à un montant de fonds propres de base éligibles en-deçà duquel les preneurs et les bénéficiaires seraient exposés à un niveau de risque inacceptable si l'entreprise d'assurance ou de réassurance était autorisée à poursuivre son activité. Son seuil plancher absolu est de 2 200 000 euro pour les entreprises d'assurance non-vie ; de 3 200 000 euro pour les entreprises d'assurance vie et de 3 200 000 euro pour les entreprises de réassurance (art. 129). En toute hypothèse, le minimum de capital requis ne doit pas descendre en dessous de 25 % ou dépasser 45 % du capital de solvabilité requis de l'entreprise.

Lorsqu'une entreprise d'assurance ou de réassurance ne se conforme pas aux exigences relatives aux provisions techniques, les autorités de contrôle de l'État membre d'origine de l'entreprise peuvent interdire la libre disposition de ses actifs, après avoir informé de leur intention les autorités de contrôle des États membres d'accueil (art. 137). Lorsque l'entreprise constate que le capital de solvabilité requis n'est plus conforme, ou qu'il risque de ne plus l'être dans les trois prochains mois, elle doit soumettre un programme de rétablissement réaliste à l'approbation de l'autorité de contrôle. L'entreprise dispose alors d'un délai de six mois pour prendre les mesures nécessaires pour rétablir le niveau de fonds propres éligibles couvrant le capital de solvabilité requis ou réduire son profil de risque afin de garantir la conformité du capital de solvabilité requis (art. 138). De même, l'entreprise est tenue d'informer immédiatement l'autorité de contrôle lorsqu'elle constate que le minimum de capital requis n'est plus conforme, ou qu'il risque de ne plus l'être dans les trois mois à venir, et de lui soumettre un plan de financement réaliste à court terme en vue de ramener, dans un délai de trois mois, les fonds propres de base éligibles au moins au niveau du minimum de capital requis ou de réduire son profil de risque pour garantir la conformité du minimum de capital requis (art. 139). La non-conformité du capital de solvabilité requis ou du minimum de capital requis autorise l'autorité de contrôle de l'État membre d'origine à restreindre ou interdire la libre disposition des actifs de l'entreprise d'assurance ou de réassurance, notamment si elle estime que la situation financière de l'entreprise concernée risque de continuer de se détériorer. Les autorités de contrôle des États membres d'accueil doivent être informées des mesures adoptées. 

Enfin, l'article 141 de la directive autorise les autorités de contrôle, lorsqu'elles constatent que la solvabilité de l'entreprise continue de se détériorer, à prendre toute mesure nécessaire pour sauvegarder les intérêts des preneurs dans le cas des contrats d'assurance, ou assurer l'exécution des obligations découlant de contrats de réassurance. En vertu de l'article 144, le retrait de l'agrément peut être prononcé lorsque l'entreprise concernée ne dispose plus du minimum de capital requis et que l'autorité de contrôle considère que le plan de financement présenté est manifestement insuffisant ou que l'entreprise concernée ne se conforme pas au plan approuvé dans les trois mois qui suivent la constatation de la non-conformité du minimum de capital requis. Dans cette hypothèse, l'autorité de contrôle de l'État membre d'origine informe du retrait de l'agrément les autorités de contrôle des autres États membres, qui prennent les mesures appropriées pour empêcher l'entreprise d'assurance ou de réassurance de commencer de nouvelles opérations sur leur territoire. 

Lorsqu'une mesure d'assainissement est prise par l'État membre d'origine, dans les conditions prévues aux articles 267 et suivants de la directive, l'article 275 précise que les créances d'assurance sont prioritaires par rapport aux autres créances sur l'entreprise. En ce qui concerne les actifs représentatifs des provisions techniques, les créances d'assurance bénéficient d'une priorité absolue par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance . En revanche, pour l'ensemble des actifs de l'entreprise d'assurance, les créances d'assurance bénéficient d'une priorité par rapport à toute autre créance sur l'entreprise d'assurance, à l'exception de: celles détenues par les membres du personnel en raison de leur qualité de salariés ; celles détenues par des organismes publics au titre de l'impôt ; celles détenues par les régimes de sécurité sociale ; ou celles qui portent sur des actifs grevés de droits réels. 

Composés de l'excédent des actifs par rapport aux passifs et des passifs subordonnés.

Telle la fraction non versée du capital social, les lettres de crédit et de garantie ou tout autre engagement, juridiquement contraignant, reçu par les entreprises d'assurance et de réassurance.

L'élément est disponible, ou peut être appelé sur demande, pour absorber complètement des pertes, que ce soit dans le cadre d'une exploitation continue ou en cas de liquidation.

En cas de liquidation, le montant total de l'élément est disponible pour l'absorption des pertes et le remboursement de l'élément est refusé à son détenteur, jusqu'à ce que tous les autres engagements, y compris les engagements d'assurance et de réassurance vis-à-vis des preneurs et des bénéficiaires des contrats d'assurance et de réassurance, aient été honorés.

Comp. anc. Dir. 2001-17 du 19 mars 2001, concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance, JO L 110 du 20 avril 2001, 28-39, qui permettait aux États membres d'accorder à certaines catégories de créances, notamment les créances détenues par les membres du personnel salarié de l'entreprise d'assurance, un privilège de rang supérieur à celui des créances d'assurance, y compris sur les actifs représentatifs des provisions techniques, lorsque l'assiette du privilège des créances d'assurance n'est pas limitée à ces actifs représentatifs. - V. pour un ex. : CJCE, 16 septembre 2004, Epikouriko kefalaio c. Ypourgos Anaptyxis, aff. C-28-03, LawLex200800001356JBJ.

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