Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive 2005-29  relative aux pratiques commerciales déloyales qui visent le consommateur, d'harmonisation maximale, a pour objet de garantir une protection renforcée au consommateur  en rapprochant les législations des États membres, alors que la directive 84-450, d'application minimale, avait conduit à un morcellement territorial du droit de la consommation et, corrélativement, à un fort de …

Champ d'application.

V. GONZALES VAQUE, La directive 2005-29 CE relative aux pratiques commerciales déloyales : entre l'objectif d'une harmonisation totale et l'approche d'une harmonisation complète, RDUE, 2005, 803 ; LUBY, La directive 2005-29 sur les pratiques commerciales déloyales (une illustration de la nouvelle approche prônée par la Commission européenne), Europe, novembre 2005, 6 ; STUYCK, TERRYN, VAN DYCK, Confidence through fairness? The new Directive on unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market, CMLR, 2006, 107 ; COX et GHEUR, La directive sur les pratiques commerciales déloyales, JDE, 2008, 197 ; ANDRIEU, Les pratiques commerciales déloyales, Légipresse, 2009, II, 128 ; ANAGNOSTARAS, The Unfair Commercial Practices Directive in context: From legal disparity to legal complexity?, CMLR, 1/2010, 147 ; BOTTINO, "Ving Sverige" : la notion d'invitation à l'achat examinée au regard de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales, JTDE, 2011, 208 ; BLUMANN, Loyauté du commerce et libre prestation des services, Rev. aff. eur. 2011, n° 2, 263 ; DE LA ASUNCION PLANES, Les conséquences de la jurisprudence européenne concernant des pratiques commerciales déloyales, Droit et procédures, 2011, n° 2, 5 ; POILLOT, Influence du droit de l'Union européenne et primauté de la loyauté : une protection incidente du consommateur ?, LPA 2011, n° 234, 34 ; STUYCK, La loyauté en droit européen de la consommation, Rev. aff. eur. 2011, n° 2, 313 ; EIRSBILCK, Which way forward for the new European law of unfair commercial practices?, Rev. eur. dr. consom., 2013, 233 ; GAVRILOVIC, The unfair contract terms directive through the practice of the Court of Justice of the European Union: interpretation or something more?, Eur. Rev. Contract Law, 2013, 180 ; IDOT, Un pas vers un droit européen des pratiques commerciales déloyales ?, Europe, 2013, 9 ; LUCAS, Pratique commerciale agressive et loterie commerciale : précisions apportées par la CJUE, JCP E, 2013, n° 6 ; SMITS et NOEL, L’encadrement des pratiques commerciales déloyales : grille de lecture, Rev. eur. dr. consom., 2013, 165 ; VERDURE, La directive 2005/29/CE : base légale et degré d’harmonisation, Rev. eur. dr. consom., 2013, 149 ; FRIANT-PERROT, Le consommateur vulnérable à la lumière du droit de la consommation de l'Union européenne, RTD eur., 2013, 483 ; STUYCK, L'incidence du droit de l'Union sur les réglementations nationales régissant les ventes à perte, JDE 2018, 254.

La directive 2005-29  relative aux pratiques commerciales déloyales qui visent le consommateur, d'harmonisation maximale, a pour objet de garantir une protection renforcée au consommateur  en rapprochant les législations des États membres, alors que la directive 84-450, d'application minimale, avait conduit à un morcellement territorial du droit de la consommation et, corrélativement, à un fort degré d'insécurité juridique pour les consommateurs et à des distorsions de concurrence au détriment des professionnels.

Selon la directive , on entend par consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; à l'inverse, constitue un professionnel, toute personne physique ou morale qui agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d'un professionnel. Le champ d'application de la directive est particulièrement large puisqu'elle “s'applique aux pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs […] avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit” (art. 3) et concerne donc tous les stades de la commercialisation du produit. Bien que le texte vise spécifiquement les entreprises, la Cour de justice l'a étendu aux organismes chargés de la gestion d'un régime légal d'assurances. Selon la Cour, la nature privée ou publique de l'organisme ou le fait qu'il poursuive une mission d'intérêt général n'entre pas en ligne de compte. Ses affiliés, qui risquent d'être induits en erreur par les informations trompeuses qu'il diffuse, doivent être considérés comme des consommateurs dont la directive protège expressément les intérêts économiques . La Cour a également précisé que le simple fait que la vente poursuive un but lucratif ou qu'une personne publie de manière simultanée, sur une plateforme en ligne, un certain nombre d'annonces offrant à la vente des biens neufs et d'occasion ne suffit pas pour qualifier cette personne de professionnel . En particulier, l'appréciation de la qualité de professionnel au sens de la directive repose sur une série de critères qui impliquent de vérifier, au cas par cas, si la vente en ligne examinée a été réalisée de manière organisée, si elle revêt un but lucratif, si le vendeur dispose d'informations et de compétences techniques relatives aux produits qu'il propose à la vente dont le consommateur ne dispose pas, s'il bénéficie d'un statut juridique qui lui permet de réaliser des actes de commerce, s'il est assujetti à la TVA, si, lorsqu'il agit au nom d'un professionnel déterminé ou pour son compte, il a perçu une rémunération ou un intéressement, s'il achète des biens nouveaux ou d'occasion en vue de les revendre, si les produits en vente sont tous du même type ou de la même valeur, ou encore si l'offre est concentrée sur un nombre restreint de produits .

L'article 2, d) définit la “pratique commerciale du professionnel vis-à-vis des consommateurs” comme “toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs” . Le texte, qui s'applique aux pratiques commerciales ayant lieu avant la transaction commerciale, précise également, à l'article 2, i), la notion d'invitation à l'achat qui concerne toute “communication commerciale indiquant les caractéristiques du produit et son prix de façon appropriée en fonction du moyen utilisé pour cette communication commerciale et permettant ainsi au consommateur de faire un achat”. Selon la Cour de justice, la qualification d'invitation à l'achat n'implique pas qu'elle comporte un moyen concret d'achat ou qu'elle apparaisse à proximité ou à l'occasion d'un tel moyen . Pour qu'une pratique entre dans le champ d'application de la directive, il suffit qu'elle ait pour objectif d'attirer les consommateurs dans les locaux du commerçant et de les inciter à procéder à des achats . Ainsi, l'information relative à l'exclusivité sur certains hébergements dont se prévaut une agence de voyages dans ses brochures constitue une pratique commerciale . En revanche, tel n'est pas le cas de la législation nationale, qui interdit l'ouverture des magasins sept jours sur sept, car elle poursuit un objectif de sauvegarde du droit des travailleurs à une vie privée et familiale et non de protection des consommateurs , ni de celle qui impose aux éditeurs de presse de faire figurer la mention “annonce” sur toute publication dans leurs périodiques pour laquelle ils perçoivent une rétribution .

Une pratique commerciale est déloyale, selon l'article 5, lorsqu'elle “est contraire aux exigences de la diligence professionnelle” et “altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs”. À cette définition générale, l'annexe I de la directive ajoute une liste de trente et une pratiques déloyales, que les États membres sont tenus d'intégrer à leur texte de transposition, et qui sont sanctionnables per se sans contrôle préalable de la pratique . Selon la Cour, l'annexe I vise un système de promotion pyramidale dans lequel il existe un lien indirect entre les participations versées par de nouveaux adhérents à un tel système et les contreparties perçues par les adhérents en place, dès lors qu'un tel système a pour but de générer un profit pour lui-même, c'est-à-dire pour les promoteurs de ce système et non seulement pour les joueurs . Cette liste étant limitative, les pratiques qui ne relèvent pas de l'annexe, telles les ventes liées , les loteries commerciales soumettant leur participation à l'achat d'un produit , les liquidations sans autorisation préalable , la revente à perte , ou les annonces de réduction de prix , ne sauraient être interdites en soi, mais doivent être appréciées au regard des critères posés par les articles 5 et suivants.

En dépit de la volonté du législateur européen de doter la directive d'un champ d'application aussi large que possible, le texte s'applique sans préjudice des règles du droit des contrats, notamment celles relatives à la validité, à la formation ou aux effets du contrat (art. 3, paragr. 2). Les questions relatives à la santé et à la sécurité des produits, qui font l'objet de directives sectorielles spécifiques, ne relèvent pas non plus de la directive 2005-29 (art. 3, paragr. 3). La directive ne s'oppose pas à une législation nationale qui protège la santé publique ainsi que la dignité et l'intégrité des professions de chirurgien esthétique et de médecin esthétique en interdisant à toute personne physique ou morale de diffuser de la publicité relative aux actes qui relèvent de la chirurgie esthétique ou de la médecine esthétique non chirurgicale . Si les services financiers en raison de leur complexité et des graves risques qui leur sont propres doivent faire l'objet de prescriptions détaillées, la directive 2005-29 leur est toutefois applicable avec la possibilité pour les États membres de prévoir des mesures plus strictes (art. 3, paragr. 9). Ainsi, selon la Cour, l'article 3, paragraphe 9, ne s'oppose pas à ce qu'un État membre adopte une disposition qui interdit de façon générale, sous réserve des cas limitativement énumérés par la loi, des offres conjointes proposées au consommateur dont au moins l'une porte sur un service financier .

Outre une interdiction générale des pratiques commerciales déloyales définies à l'article 5, la directive vise deux types particuliers de pratiques commerciales déloyales : les pratiques commerciales trompeuses (art. 6 et 7) et les pratiques commerciales agressives (art. 8 et 9) . Le juge de l'Union a précisé qu'une clause contractuelle ne saurait être déclarée invalide sur la base de la directive 2005-29, à la différence de la directive 93-13, même si elle a été convenue entre les parties au contrat sur la base d'une pratique commerciale déloyale dès lors que ces deux textes poursuivent des objectifs distincts, l'interdiction des pratiques commerciales déloyales pour le premier et le rétablissement de l'équilibre contractuel pour le second .

Dir. 2005-29 du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, JO L 149 du 11 juin 2005, 22. V. art. L. 120-1 et s. C. consom.

Le consommateur est défini, à l'article 2 de la directive, comme toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la directive, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Ainsi, un État membre manque aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, b) et d), 3 et 4 de la directive 2005-29 en excluant les titulaires d'une profession libérale, les dentistes et les kinésithérapeutes du champ d'application de sa loi nationale de transposition : CJUE, 10 juillet 2014, Commission c. Belgique, aff. C-421-12, LawLex201400002214JBJ.

CJUE, 4 octobre 2012, Pelckmans Turnhout NV, aff. C-559-11, LawLex201300000049JBJ.

CJUE, 17 octobre 2013, RKvS Verlagsgesellschaft mbH aff. C-391-12, LawLex201300001499JBJ.

Pour un ex. d'application, V. CJUE, 3 avril 2014, "4finance" UAB, aff. C-515-12, LawLex201400001794JBJ, qui qualifie un système de promotion pyramidale de pratique commerciale déloyale per se uniquement lorsqu'un tel système exige du consommateur une participation financière en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant essentiellement d'autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits.

CJUE, 15 décembre 2016, Loterie Nationale - Nationale Loterij NV van publiek recht c. Adriaensen, De Kesel, The Right Frequency VZW, aff. C-667-15, LawLex201600002067JBJ.

CJCE, 23 avril 2009, VTB-VAB NV, Galatea BVBA c. Total Belgium NV, Sanoma Magazines Belgium NV, aff. C-261-07 et C-299-07, LawLex200900001482JBJ, Contrats Conc. Consom. juillet 2009, étude 8, par WILHELM ET FERCHICHE ; RLDA 2009, nº 2418, note GRALL ET CAMILLERI ; RLDA 2009, nº 2549, note PELLEGRINI et BERNADSKAYA ; RTD com. 2009, 607, obs. BOULOC ; Contrats Conc. Consom. 2009, nº 183, obs. RAYMOND ; Europe 2009, nº 251, obs. MICHEL ; D. 2009, A.J., 1273, obs. PETIT ; RLDA 2009, nº 2364, obs. ANADON ; Gaz. Pal. 18-19 novembre 2009, 30, obs. GREFFE ; JCP E, 2009, Act., nº 222 ; RJDA 2009, nº 720 ; Gaz. Pal. 19-20 février 2010, 23, obs. PHILIPPE et TRABUCCHI (sous la dir.) ; RDC 2009, 1458, note AUBERT de VINCELLES ; Contrats Conc. Consom. mars 2010, alerte 22, obs. RAZAVI et FALKMAN ; Gaz. Pal. 10-11 février 2010, 25, obs. PIEDELIEVRE ; 11 mars 2010, Telekomunikacja Polska SA w Warszawie c. Prezes Urzedu Komunikacji Elektronicznej, aff. C-522-08, LawLex201000000290JBJ ; 7 septembre 2016, Deroo-Blanquart, aff. C-310-15, LawLex201600001380JBJ, JCP E 2016, 1538, obs. BAZIN ; Communic. comm. électr. 2016, n° 81, obs. LOISEAU ;  Contrats Conc. Consom. 2016, n° 243, obs. BERNHEIM-DESVAUX ; JCP E 2016, 2087, obs. HUET ; Europe 216, n° 423, obs. BOUVERESSE ; AJCA 2016, 484, obs. AUBRY : la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas en soi une pratique commerciale déloyale - V. égal., en droit interne, s'alignant sur la position de la CJUE, Paris, 14 mai 2009, LawLex200900001726JBJ, Gaz. Pal., 14-15 octobre 2009, 25, obs. PRIEUR ; D., 2009, AJ, 1475, obs. PETIT ; Contrats Conc. Consom., 2009, nº 201, obs. BOSCO ; Communic. com. électr. , 2009, nº 68, obs. STOFFEL-MUNCK, validant l'offre liée d'une chaîne spécialisée avec un abonnement Internet en raison de son absence de caractère trompeur ou agressif au regard des prescriptions de la directive 2005-29 ; 26 novembre 2009, LawLex201000000011JBJ, Contrats Conc. Consom. 2010, nº 85, obs. RAYMOND ; RJDA 2010, nº 302, interprétant l'article L. 122-1 du Code de la consommation à la lumière de la directive 2005-29, à propos des ventes couplées d'ordinateurs et de leurs systèmes d'exploitation. - Comp., plus modéré, retenant que l'article L. 122-1 est conforme au droit communautaire dès lors qu'il permet au juge d'apprécier l'existence d'un motif légitime de lier la vente de produits distincts, au regard des critères posés par les articles 5 à 9 de la directive, TGI Nanterre, 30 octobre 2009, LawLex201000000338JBJ, Contrats Conc. Consom. 2010, nº 86, obs. RAYMOND. 

CJUE, 14 janvier 2010, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV c. Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, aff. C. 304-08, LawLex201000000014JBJ, Europe 2010, nº 120, obs. MEISTER ; Contrats Conc. Consom. mars 2010, alerte 22, obs. RAZAVI et FALKMAN ; Contrats Conc. Consom. 2010, nº 84, obs. RAYMOND ; D. 2010, Act. jur, 258, obs. CHEVRIER ; RLDA, 2010, nº 2720, obs. ANADON ; Rev. Lamy dr. immat., 2010, nº 1896, obs. TREZEGUET ; RJDA, 2010, nº 300.

CJUE, 17 janvier 2013, Köck, aff. C-206-11, LawLex201300000047JBJ, JTDE, 2013, 149, obs. BOCHON ; Europe, 2013, 143, obs. BOUVERESSE.

CJUE, 7 mars 2013, Euronics Belgium CVBA, aff. C-343-12, LawLex201300000451JBJ ; V. IDOT, Vingt ans après : vers une interdiction de la revente à perte en France ?, Europe, 2013, étude 23 ; 19 octobre 2017, Europamur Alimentación SA c. Dirección General de Comercio y Protección del Consumidor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, aff. C-295-16, LawLex201700001686JBJ : la directive 2005-29 s'oppose à une réglementation nationale qui édicte une interdiction générale de la revente à perte assortie de dérogations fondées sur des critères autres que ceux qu'elle énumère.

CJUE, 8 septembre 2015, Cdiscount SA, aff. C-13-15, LawLex201500001097JBJ.

CJUE, 26 octobre 2017, Wamo BVBA, Van Mol, aff. C-356-16, LawLex201500001097JBJ.

CJUE, 18 juillet 2013, Citroën Belux NV, aff. C-265-12, LawLex201300001165JBJ, Europe, 2013, n° 403, obs. GAZIN.

Selon la Cour, la règle de base selon laquelle les pratiques commerciales déloyales sont interdites est mise en oeuvre et concrétisée par des dispositions plus spécifiques pour tenir compte du risque que présentent pour les consommateurs les deux cas de figures les plus fréquents que sont les pratiques trompeuses et les pratiques agressives : CJUE, 19 septembre 2013, CHS Tour Services GmbH, aff. C-435-11, LawLex201300001333JBJ.

CJUE, 19 septembre 2018, Bankia SA c. Mari Merino (Epoux), Pérez Gavilan, LawLex201800001340JBJ.

CJUE, 3 octobre 2013, BKK Mobil Oil Köperschaft des öftenlichen Rechts, aff. C-59-12, LawLex201300001434JBJ.

CJUE, 4 octobre 2018, aff. C-105-17, Komisia za zashtita na potrebitelite c. Evelina Kamenova, Okrazhna prokuratura - Varna, LawLex201800001449JBJ.

Selon la Cour de justice, les pratiques visées doivent être de nature commerciale, c'est-à-dire émaner de professionnels, et en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture de leurs produits aux consommateurs : CJUE, 17 octobre 2013, RKvS Verlagsgesellschaft mbH aff. C-391-12, LawLex201300001499JBJ.

CJUE, 12 mai 2011, Konsumentombudsmannen, aff. C-122-10, LawLex201100000898JBJ ; JTDE, 2011, 208, note BOTTINO.

Tel est le cas de la revente à perte : CJUE, 7 mars 2013, Euronics Belgium CVBA, aff. C-343-12, LawLex201300000451JBJ.

CJUE, 19 septembre 2013, CHS Tour Services GmbH, aff. C-435-11, LawLex201300001333JBJ.

Droit européen des affaires

214. Champ d'application.(1)

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