Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Les critères d'attribution constituent, aux termes des motifs, une notion essentielle de la directive 2014-24 (cons. 89). Des critères qui ne visent pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont essentiellement liés à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question, ne sauraient être qualifiés de critères d'attribution . La directive  …

Critères d'attribution du marché.

V. JACOB et RUELLAN, La publication des règles de pondération des critères de sélection rendue obligatoire, Contrats Publics mars 2003, 66 ; ZIMMER, L'incidence des considérations environnementales sur le droit des marchés publics, Contrats et marchés publics 2003, étude 16 ; PONGERARD-PAYET, Critères sociaux et écologiques des marchés publics : droits communautaire et interne entre guerre et paix, Europe, oct. 2004, étude, 6.

Les critères d'attribution constituent, aux termes des motifs, une notion essentielle de la directive 2014-24 (cons. 89). Des critères qui ne visent pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais qui sont essentiellement liés à l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question, ne sauraient être qualifiés de critères d'attribution . La directive consacre le principe de l'attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse : “toutes les offres retenues devraient en fin de compte être sélectionnées en fonction de ce que le pouvoir adjudicateur concerné considère comme étant la meilleure solution sur le plan économique parmi celles proposées”. La directive 2014-24 substitue à la terminologie des directives 2004-17 et 2004-18, les notions de rapport “coût/efficacité” et de “meilleur rapport qualité/prix”. Pour évaluer le meilleur rapport qualité/prix, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir les critères économiques et qualitatifs liés à l'objet du marché  qu'ils appliqueront et tenir compte des aspects sociaux et environnementaux en lien avec l'objet du marché . A cette fin, la directive établit une liste non exhaustive des critères susceptibles d'être utilisés. La Cour de justice avait au demeurant consacré, avant la directive 2014-24, la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de retenir des critères qui ne soient pas uniquement économiques. Des critères sociaux, tels que la lutte contre le chômage  ou les caractéristiques sociales et l'organisation du personnel assigné à l'exécution du marché , ou des critères écologiques , peuvent être retenus, sous réserve qu'ils présentent un rapport avec l'objet du marché . En revanche, le pouvoir adjudicateur ne saurait fonder son appréciation sur les critères énumérés à l'article 58, qui constituent des critères de sélection qualitative du candidat et non des critères d'attribution .

L'offre la plus avantageuse est, aux termes de l'article 67, déterminée “sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix” . L'article 67, paragraphe 2, en définit les critères : la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d'exécution. Le facteur coût peut également prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe. Le pouvoir adjudicateur précise, dans les documents de marché, la pondération relative de chaque critère pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse . Elle peut être exprimée par la prévision d'une fourchette avec un écart maximum approprié. Un renvoi général à une disposition de la législation nationale fixant ces critères  ou leur dépôt chez un notaire  ne sauraient suppléer l'obligation de préciser la pondération dans les documents de marché. Le pouvoir adjudicateur identifie l'offre la plus avantageuse selon les critères et l'ordre d'importance qu'il a fixés dans l'avis d'ouverture . Lorsque, pour des raisons objectives, la pondération n'est pas possible, le pouvoir adjudicateur précise les critères par ordre décroissant d'importance. Les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l'article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24 ne s’opposent pas à ce que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public divisé en lots, le soumissionnaire ayant présenté la deuxième offre économiquement la plus avantageuse se voie, conformément aux modalités définies dans les documents de marché, attribuer un lot à condition qu’il accepte de livrer les fournitures et d’effectuer les prestations relatives à ce lot au même prix que celui proposé par le soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse et qui s’est vu, par conséquent, attribuer un autre lot, plus important, de ce marché .

Les critères d'attribution doivent être assortis d'exigences permettant un contrôle effectif de l'exactitude des informations fournies par les soumissionnaires . En revanche, le fait qu'un critère d'attribution porte sur une donnée qui ne sera connue avec précision qu'à une date postérieure à celle de l'attribution du marché n'est pas contraire à la directive, si ce critère ne confère pas au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnelle, est mentionné dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché et si le principe de non-discrimination des soumissionnaires est respecté .

 CJUE, 1er mars 2018, Maria Tirkkonen, Maaseutuvirasto, aff. C-9-17, LawLex201800000349JBJ : un système de conseil agricole par lequel une entité publique retient tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d'aptitude posées par l'appel d'offres et qui ont réussi l'examen mentionné dans ledit appel d'offres, même si aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système, ne constitue pas un marché public au sens de la directive, dès lors que le pouvoir adjudicateur ne mentionne aucun critère d'attribution du marché destiné à permettre de comparer et de classer les offres recevables.

Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie (art. 67, paragr. 3).

CJCE, 26 septembre 2000, France, aff. C-225-98, LawLex200500007664JBJ, AJDA, 2000, 1058, obs. LAMBERT ; Journ. trib., 2000, 245, obs. LEFEVRE ; Journ. Trib., 2001, 561, obs. JOËL.

CJCE, 12 décembre 2002, Universale-Bau c. Entsorgungsbetriebe Simmering, aff. C-470-99, LawLex200800000939JBJ.

CJCE, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes c. Pays-Bas, aff. 31-87, LawLex200500008001JBJ : ainsi, le critère national de “l'offre la plus acceptable” est conforme à la directive 2004-18 s'il exprime la marge de manœuvre reconnue au pouvoir adjudicateur en vue d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; En toute hypothèse, l'éventuelle discrimination dont bénéficie l'attributaire d'un marché en vertu de sa loi nationale ne remet pas en cause la décision d'attribution, dès lors que le pouvoir adjudicateur est tenu de sélectionner l'offre la plus avantageuse économiquement, TPICE, 6 juillet 2000, Alsace International Car Services, aff. T-139-99, LawLex200600002043JBJ.

CJUE, 13 juin 2024, Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S, aff. C-737/22, LawLex202400004405JBJ.

CJCE, 4 décembre 2003, EVN c. Autriche, aff. C-448-01, LawLex200500007848JBJ ; CJUE, 10 mai 2012, Commission c. Royaume des Pays-Bas, aff. C-368-10, LawLex201200000718JBJ, Europe, 2012, n° 277, obs. MEISTER ; RTD eur., 2013, 357, obs. DURVIAUX, selon laquelle le critère d'attribution d'un marché public peut viser le fait que le produit soit issu du commerce équitable.

CJCE, 18 octobre 2001, SIAC Construction c. County Council of the County of Mayo, aff. C-19-00, LawLex200500007653JBJ, Europe, 2001, nº 370 : critère de l'offre dont le coût final est susceptible d'être le moins élevé selon le rapport professionnel d'un expert.

Pour mieux tenir compte des aspects sociaux et environnementaux dans les procédures de passation, les pouvoirs adjudicateurs peuvent ainsi imposer des critères d'attribution et des conditions d'exécution “aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché public sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation et ses conditions, desdits travaux, produits ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel” (cons. 97). Ainsi, selon la Cour, pour la passation d'un marché de fourniture de services à caractère intellectuel de formation et de conseil, les pouvoirs adjudicateurs peuvent retenir comme critère d'attribution un critère qui permet d'évaluer la qualité des équipes proposées par les soumissionnaires pour exécuter le marché, eu égard à la constitution de l'équipe, à l'expérience et au cursus de ses membres : CJUE, 26 mars 2015, Ambisig, aff. C-601-13, LawLex201500000398JBJ. 

CJCE, 26 septembre 2000, France, aff. C-225-98, LawLex200500007664JBJ.

TUE, 10 février 2021, Sophia Group, aff. T-578/19, LawLex202100000405JBJ.

CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland c. Helsingin kaupunki, aff. C-513-99, LawLex200500007697JBJ, Europe, 2002, nº 376, obs. BERROD ; JCP, 2003, II, 10003, obs. NOËL ; 4 décembre 2003, EVN c. Autriche, aff. C-448-01, LawLex200500007848JBJ ; CJUE, 10 mai 2012, Commission c. Royaume des Pays-Bas, aff. C-368-10, LawLex201200000718JBJ, Europe, 2012, n° 277, obs. MEISTER ; RTD eur., 2013, 357, obs. DURVIAUX.

Lorsque tel n'est pas le cas, la décision d'attribution peut être remise en cause par l'exercice d'un recours sur le fondement de la directive 89-665, CJCE, 4 décembre 2003, EVN c. Autriche, aff. C-448-01, LawLex200500007848JBJ ; CJUE, 26 mars 2015, Ambisig, aff. C-601-13, LawLex201500000398JBJ. 

TPICE, 26 février 2002, Esedra, aff. T-169-00, LawLex200500008387JBJ ; 19 juin 2003, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik c. Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen, aff. C-315-01, LawLex200800000908JBJ ; 24 janvier 2008, Emm. G. Lianakis c. Dimos Alexandroupolis, aff. C-532-06, LawLex200800000112JBJ.

Dans la perspective d'atteindre les objectifs de l'Union pour une croissance intelligente, durable et inclusive. Le rapport coût/efficacité est déterminée compte tenu du coût cycle de vie qui couvre, aux termes de l'article 68, “dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage”. Ces coûts comprennent notamment les coûts liés à l’acquisition, à l’utilisation, tels que la consommation d’énergie et d’autres ressources, les frais de maintenance, les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage, les coûts imputés aux externalités environnementales. Lorsqu’une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l’Union, elle est appliquée pour l’évaluation des coûts du cycle de vie.

Pour une application, CJCE, 24 janvier 2008, Emm. G. Lianakis c. Dimos Alexandroupolis, aff. C-532-06, LawLex200800000112JBJ, Europe, 2008, n° 91, obs. BERNARD ; Rien ne s'oppose à ce qu'un critère non susceptible d'évaluation économique soit affecté d'un coefficient de pondération élevé, CJCE, 4 décembre 2003, EVN c. Autriche, aff. C-448-01, LawLex200500007848JBJ, Europe, 2004, nº 40, obs. BERROD ; AJDA, 2004, 335, obs. GLIOZZO.

Droit européen des affaires

303. Critères d'attribution du marché.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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