Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La durée de la concession doit être limitée. Au-delà de cinq ans, le pouvoir adjudicateur doit fixer une durée maximale raisonnable qui n’excède pas le temps nécessaire au concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis (art. 18) . 
La directive 2014-23 laisse la possibilité aux États membres de  …

Régime juridique.

La durée de la concession doit être limitée. Au-delà de cinq ans, le pouvoir adjudicateur doit fixer une durée maximale raisonnable qui n’excède pas le temps nécessaire au concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis (art. 18) . 

La directive 2014-23 laisse la possibilité aux États membres de réserver la possibilité de participer à l'attribution des concessions dans le secteur social à certains opérateurs économiques (art. 24). Dans les autres cas, un opérateur habilité en application du droit de son État membre d'établissement à réaliser le service concerné ne peut voir sa candidature écartée au seul motif que dans l'État membre d'attribution, il serait tenu d'être une personne physique ou morale (art. 26). 

La procédure de sélection du concessionnaire est librement organisée par le pouvoir adjudicateur dans le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement, notamment énoncés par la directive 2014-23. Le pouvoir adjudicateur, qui souhaite attribuer une concession, émet un avis de concession qui contient les informations imposées par le texte à l'annexe V et tout autre renseignement qu'il juge utile. La publication de l'avis de concession n'est pas obligatoire dans les cas suivants :

- l’objet de la concession est la création ou l’acquisition d’une oeuvre d’art ou d’une performance artistique à caractère unique ;

- l’absence de concurrence pour des raisons techniques ;

- la protection des droits de propriété intellectuelle.

A partir de la date de publication de l'avis de concession, les documents de concession, qui détaillent les spécifications techniques et fonctionnelles des travaux ou services, objet du contrat, sont mis à disposition par voie électronique (art. 34). Le pouvoir adjudicateur peut exiger, aux termes de l'article 38, que les candidats remplissent des capacités professionnelles, techniques, économiques et financières. A l'instar de la directive 2014-24, un groupement d'opérateurs économiques peut, pour remplir ces conditions, recourir aux capacités de membres du groupement ou d’autres entités. 

Les critères d'attribution doivent être fixés de manière objective par le pouvoir adjudicateur et garantir une appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective (art. 37 et 41). Ils sont obligatoirement liés à l'objet du contrat et peuvent inclure des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation (art. 41). Ils doivent être communiqués à l’avance à tous les candidats ou soumissionnaires potentiels. 

Une fois la concession attribuée, les entités adjudicatrices publient un avis d'attribution (art. 32). 

Une nouvelle procédure d’attribution de concession peut être nécessaire en cours d'exécution de la concession lorsque des modifications substantielles sont apportées à la concession initiale. Aux termes de l'article 43 de la directive 2014-23, la modification ne nécessite pas de nouvelle procédure d'attribution :

- lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents de concession initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du montant, ou d’options claires, précises et sans équivoque ; 

- pour les travaux ou services supplémentaires réalisés par le concessionnaire initial qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale, lorsqu’un changement de concessionnaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques ou présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une multiplication substantielle des coûts ;

- lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir, qu'elle ne change pas la nature globale de la concession et que l'augmentation du montant de la concession reste inférieure à 50 % du montant initial ;

- lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession ;

- lorsque la modification n'est pas substantielle .

En dehors de ces cas, le pouvoir adjudicateur peut se dispenser d'une nouvelle procédure d'attribution lorsque la concession est inférieure à 5 186 000 euro et à 10 % du montant de la concession initiale, dès lors que la modification ne change pas la nature globale de la concession. 

La concession peut être résiliée dans les conditions du droit national lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

- une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure d’attribution de concession ;

- le contractant se trouve dans une des situations d'exclusion de l'article 38 (activité criminelle, corruption, notamment) et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession ;

- la Cour de justice estime qu’un État membre a manqué à ses obligations en vertu des Traités parce qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État a attribué la concession en violation des règles européennes.

Les investissements comprennent les investissements initiaux et ceux réalisés pendant la durée de la concession.

Une modification est substantielle lorsqu’elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement et lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie : a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession ; b) elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans la concession initiale ; c) elle étend considérablement le champ d’application de la concession ; d) lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d) de l'article 43.

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