Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

L’attribution de concessions de travaux publics était, jusqu'à présent, soumise aux règles de base de la directive 2004-18, l’attribution de concessions de services présentant un intérêt transnational n'obéissant qu'aux principes du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La directive 2014-23 du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession crée un régime spécifique aux contrats de concessions. Elle a pour objet d'assurer un accès effectif et non discriminatoire au marché pour tous les opérateurs économiques de l’Union, ainsi qu’une sécurité juridique, de nature à favoriser les investissements publics dans les infrastructures et les services stratégiques pour le citoyen. 

La directive s'applique à l'attribution, par contrat écrit, de travaux ou de services à des opérateurs économiques par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou une ou plusieurs entités adjudicatrices (art. 1er). Le texte laisse toute liberté aux États membres pour définir ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services doivent être organisés et financés ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis dans la mesure du respect des principes généraux du Traité (art. 4). Les entités adjudicatrices sont soit l’État, une autorité régionale ou locale, un organisme de droit public, ou une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, soit des entreprises publiques, soit des entités auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés, à l'exception de certaines d'entre elles (art. 7) . 

La concession de travaux consiste à confier l'exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ; la concession de services implique de confier la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques, en contrepartie soit uniquement du droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit de ce droit et d’un prix. 

La directive définit les “droits exclusifs” et “droits spéciaux”, notions capitales pour la détermination de son champ d’application. Constituent des droits exclusifs, des “droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à un seul opérateur économique et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité”. Les “droits spéciaux” sont définis comme les “droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à plusieurs opérateurs économiques et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité” (art. 5, 10) et 11)). 

La directive 2014-23 concerne les concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5 186 000 euro. La valeur de la concession est fixée eu égard “au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession ainsi qu’aux fournitures liées auxdits travaux et services” (art. 8, paragr. 1 et 2). La valeur estimée de la concession comprend la valeur de toute forme d’option et les éventuelles extensions de la durée de la concession, les recettes provenant du paiement de redevances et d’amendes par les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, les paiements effectués par le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier octroyé au concessionnaire, la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier, les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession, la valeur de toutes les fournitures et de tous les services mis à la disposition du concessionnaire, dès lors qu'ils sont nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services, et, enfin, toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

La directive 2014-23 ne s'applique ni aux concessions de services attribuées à un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice sur la base d’un droit exclusif, ni à celles octroyées à un opérateur économique sur la base d'un droit exclusif conféré sur le fondement du Traité dans le secteur de l'énergie . Elle ne vise pas non plus les services de transports aériens, la défense ou la sécurité. Les services juridiques, financiers ou bancaires sont également exclus (art. 10). Enfin, la directive ne s'applique pas à la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux de communications publics ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques (art. 11) . 

Sont exclues les entités auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés au moyen de procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014-24 ou procédures fondées sur d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe III, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

L'article 12 prévoit en outre des exceptions spécifiques dans le domaine de l'eau. V. antérieurement, CJCE, 10 septembre 2009, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden c. Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, aff. C-206-08, LawLex200900003035JBJ, Europe 2009, nº 414, obs. SIMON ; AJDA 2009, 2285, obs. AUBERT, BROUSSY, DONNAT ; GLATT, LPA 11 février 2010, 3, qui a considéré que relève de la notion de concession de services le contrat qui porte sur le service de la distribution de l'eau potable et l'évacuation des eaux usées, aux termes duquel le cocontractant est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers, dès lors qu'il prend en charge l'intégralité ou, au moins, une part significative du risque d'exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est, dès l'origine, très limité en raison des modalités de droit public de l'organisation du service.

V. dans le secteur des télécommunications, la jurisprudence antérieure à la directive 2014-23 : CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags c. Telekom Austria, aff. C-324-98, LawLex200500007677JBJ, Europe, 2001, nº 61, obs. KAUFF-GAZIN ; AJDA, 2001, 110, obs. RICHER ; LPA, 2001, nº 85, 13, obs. CANTIER et TROIZIER : de tels contrats ne sont pas visés par la réglementation, même s'ils relèvent de la notion de "contrats à titre onéreux conclus par écrit".

Champ d'application.

 BRACONNIER, Regards sur les nouvelles directives marchés publics et concessions. Première partie : un cadre général renouvelé, JCP G, 2014, 959 ; Regards sur les nouvelles directives marchés publics et concessions. Deuxième partie : passation et exécution des marchés et concessions, JCP G, 2014, 1011 ; HOEPFFNER, La nouvelle directive Concessions, Europe, juin 2014, n° 5 ; RANDAZZO et MISSANELLI, La directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession, Rev. dr. Union européenne, 2014, 663 ; FARLEY & POURBAIX, The EU Concessions Directive: Building (Toll) Bridges between Competition Law and Public Procurement?, JECLAP 2015, 15 ; NIHOUL et BOMBOIS, Les nouvelles directives marchés publics et concessions, JDE, février 2015, 42.

308. Champ d'application.