Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive 92-13 du 25 février 1992 , modifiée en dernier lieu par la directive 2007-66 du 11 décembre 2007 , dont les dispositions s'inspirent largement de la directive 89-665, ne s'applique qu'aux marchés entrant dans le champ d'application de la directive 2014-25. 

Comme la directive 89-665, la directive 92-13 tend à garantir l'existence de recours efficaces et aussi rapides que possible contre les décisions des entités adjudicatrices qui violent le droit européen en matière de marchés publics ou les dispositions nationales les transposant. Le recours doit être accessible à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée.

Cependant, alors que la directive 89-665 prévoit que les mesures prises aux fins du recours doivent permettre de prendre des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée, d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales ou les spécifications discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence ou dans le cahier des charges et d'accorder des dommages-intérêts, la directive 92-13 offre aux États membres une option entre ces mesures et la possibilité de prendre d'autres mesures par voie de référé et notamment d'émettre un ordre de paiement d'une somme déterminée dans le cas où l'infraction n'est pas corrigée ou évitée (art 2, paragr. 1er). Cette somme doit être fixée à un niveau suffisamment élevé pour dissuader l'entité adjudicatrice de commettre une infraction ou de persévérer dans l'infraction (art. 2, paragr. 5). En vertu de ce texte, un État membre peut déléguer au juge la fixation du montant de l'astreinte, qui ne doit pas nécessairement présenter un caractère définitif .

Initialement, la directive 92-13 prévoyait également deux mécanismes destinés à favoriser l'accomplissement des objectifs de la directive 2004-17. Un mécanisme d'attestation devait permettre aux entités adjudicatrices de faire constater périodiquement la conformité de leurs procédures de passation de marchés par des personnes indépendantes . Cette procédure n'ayant quasiment jamais été utilisée et son maintien représentant un coût administratif de fonctionnement non négligeable pour les États membres, le système a été supprimé par la directive 2007-66. Le même sort a frappé le mécanisme de conciliation institué par la directive 92-13, en raison du manque d'intérêt des opérateurs économiques pour cette procédure, qui s'explique certainement par son absence de caractère contraignant .

Depuis la directive 2007-66, un délai de suspension d'au moins dix jours calendaires entre la décision d'attribution et la conclusion du marché permet aux soumissionnaires non retenus de contester efficacement la décision d'attribution . Une nouvelle sanction doit aussi faciliter la lutte contre la pratique des marchés passés sans appel d'offres : les contrats conclus en violation de la directive 2004-17 pourront désormais être privés d'effets . Les conséquences de l'absence d'effets d'un marché sont déterminées par le droit national, qui peut opter soit pour l'annulation rétroactive du contrat, soit celle des seules obligations restant à exécuter.

CJCE, 19 mai 1999, France, aff. C-225-97, LawLex200500007781JBJ, Europe 1999, nº 257, obs. BERROD, LPA 2000, nº 26, 12, note LESOBRE.

CJCE, 19 mai 1999, France, aff. C-225-97, LawLex200500007781JBJ : condamnation de la France pour avoir estimé que cette procédure était facultative.

Dir. 92-13, nouvel art. 2 bis. - Sur la possibilité pour un soumissionnaire évincé d'introduire un recours contre la décision de l'entité adjudicatrice, quel que soit le stade de la procédure de passation du marché public et de soulever tout moyen contre celle-ci, V. CJUE, 24 mars 2021, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE et autres, aff. C-771/19, LawLex202100000862JBJ.

314. Règles applicables aux secteurs spéciaux.