Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Le règlement 2022/1925 sur les marchés du numérique ou DMA (Digital Markets Act) a pour principal objectif de préserver la contestabilité et l'équité sur les marchés numériques, afin d'empêcher que leur accès ne soit verrouillé par des contrôleurs d'accès en raison du contrôle qu'ils exercent via leurs services de plateforme essentiels (moteur de recherche, réseau social). Pour identifier ces cont …

Contexte

ANCELIN, La proposition de digital markets act : rétablir la concurrence pour préserver la souveraineté numérique de l'Union ?, RTD eur. 2021, 545 ; CRICHTON, Le Digital Markets Act, un cadre européen pour la concurrence en ligne, D. Actu 8 janvier 2021 ; IDOT, Nouvelles technologies - Adoption des nouveaux règlements dits DMA et DSA, Europe 2022, 442 ; MALAURIE-VIGNAL, Digital Markets Act - Une politisation du droit du marché, Contrats conc. consom. juin 2022, 6 ; MOUTOT, Lutte contre les pratiques déloyales des GAFAM : le DMA est publié, D. Actu. 16 novembre 2022 ; PONS et CASTETS-RENARD, L'imminence du règlement sur les marchés du numérique ou Digital markets act, D. 2022, 832 ; Le Digital Markets Act (DMA) ou l'équité au pays de la conformité, JCP 2022, 1344 ; DOUVILLE, Règlement sur les marchés numériques (digital markets act) : questions choisies sur son champ d'application après la désignation des premiers contrôleurs d'accès, RTD com. 2023, 873 ; RODA, Le Digital Markets Act (1re partie) : contrôler les contrôleurs d'accès, Communic. comm. électr. 2023, n° 2, 4 ;  Le Digital Markets Act (2e partie) : contraindre les contrôleurs d'accès, Communic. comm. électr. 2023, n° 3, 6 ; SCHULZ, Le DMA, une régulation qui offre incertains à des problèmes mal identifiés, Contrats conc. consom. mai 2023, 5 ; BOSCO, DMA et antitrust, influences croisées, Contrats conc. consom. févr. 2024, 2.

Le règlement 2022/1925 sur les marchés du numérique ou DMA (Digital Markets Act) a pour principal objectif de préserver la contestabilité et l'équité sur les marchés numériques, afin d'empêcher que leur accès ne soit verrouillé par des contrôleurs d'accès en raison du contrôle qu'ils exercent via leurs services de plateforme essentiels (moteur de recherche, réseau social). Pour identifier ces contrôleurs d'accès, le règlement fixe un certain nombre de critères et de seuils en termes de chiffre d'affaires et de fréquentation. Eu égard à l'importance de ces seuils, les GAFAM semblent particulièrement concernés par la notion de contrôleur d'accès. Les pratiques interdites sont aussi essentiellement celles auxquelles ces entreprises recourent habituellement, telles que la combinaison de données personnelles provenant de différentes plateformes, l'interdiction opposée aux entreprises utilisatrices de recourir à des canaux de distribution concurrents ou encore l'obligation pour les utilisateurs de s'abonner à l'ensemble des services qu'ils proposent. La Commission souhaite ainsi rétablir une concurrence loyale sur le marché des produits et services numériques où les GAFAM doivent pouvoir être challengés par les concurrents actuels et futurs afin d’offrir le plus grand choix possible aux consommateurs et favoriser la compétitivité au sein du marché intérieur. Actuellement, leur autorégulation et les importantes barrières à l’entrée qui résultent de leur pouvoir de marché nuisent tant à la concurrence, qu’aux consommateurs et à l’innovation.

Le règlement sur les marchés numérique (DMA)  est entré en vigueur le 1er novembre 2022 et en application le 2 mai 2023 . A compter de cette date, les entreprises concernées disposaient d'un délai de deux mois pour communiquer à la Commission les seuils susceptibles de les désigner comme contrôleur d'accès. La Commission en a retenu six (Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft) sur sept entreprises notifiantes par des décisions de désignation en date du 5 septembre 2023, qui estiment à vingt-deux les services de plateforme essentiels. Meta, TikTok et Apple ont contesté leur désignation .

Règl. 2022/1925, du 14 septembre 2022, relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques), JOUE L 265, 12 oct. 2022, 1

Un règlement d'exécution de la Commission en date du 14 avril 2023 relatif aux modalités détaillées de certaines procédures concernant sa mise en oeuvre vient compléter le dispositif.

Le 13 mai 2024, la Commission a également désigné Booking comme gatekeeper.

L'article 1 du règlement 2022/1925 précise que le texte, qui a pour objectif de “garantir à toutes les entreprises la contestabilité et l’équité des marchés dans le secteur numérique de l’Union... au profit des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux” s'applique aux services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès à des entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou à des utilisateurs finaux établis ou situés dans l’Union. Le lieu d'établissement ou de résidence du contrôleur, ainsi que la loi applicable à la fourniture des services n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination du champ d'application. Le règlement fixe les règles de cohabitation avec les autres textes européens dans le domaine du numérique. Ainsi, les marchés liés aux réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, 1), de la directive 2018/1972, ou aux services de communications électroniques au sens de l’article 2,  4), du même texte, autres que ceux liés aux services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation, ne relèvent pas du règlement. Pour les services de communications interpersonnelles au sens de l’article 2, 5), de la directive, le texte n'empiète pas sur les pouvoirs et responsabilités confiés aux autorités de régulation nationales et autres autorités compétentes en vertu de l’article 61 de la directive. Il n'empêche pas non plus l’application des articles 101 et 102 TFUE ou des règles nationales de concurrence, ainsi que du règlement 139/2004.

Les Etats membres, pour ne pas risquer de fragmenter le marché intérieur, ne peuvent pas imposer d'obligations supplémentaires aux contrôleurs d'accès à celles prévues par le règlement. En revanche, rien ne les empêche d'adopter des règles supplémentaires dans des domaines ne relevant pas du champ d'application du texte dès lors que ces obligations sont compatibles avec le droit de l’Union et ne résultent pas du statut de contrôleurs d'accès des entreprises concernées.

Champ d'application

La question de la détermination des contrôleurs d'accès auxquels le règlement impose des obligations destinées à garantir la contestabilité du marché est essentielle. L'article 3 retient un certain nombre de critères qualitatifs et quantitatifs permettant à la Commission de désigner une entreprise comme contrôleur d'accès. Le texte retient comme critères qualitatifs :

- le poids important de l'entreprise au sein du marché intérieur ;

- la fourniture d'un service de plateforme essentiel , constituant un point d'entrée majeur qui permet aux entreprises utilisatrices  d'atteindre leurs utilisateurs finaux  ;

- la position solide et durable dans ses activités ou la possibilité de jouir d'une telle position dans un avenir proche.

Au-delà, le texte fixe des seuils quantitatifs permettant de qualifier une entreprise qui remplit les critères de définition de contrôleur d'accès. Une entreprise est ainsi considérée comme possédant un poids important au sein de l'UE :

- si elle a réalisé un chiffre d'affaires annuel dans l'Union supérieur ou égal à 7,5 milliards d'euro au cours de chacun des trois derniers exercices ; ou

- si sa capitalisation boursière moyenne ou sa juste valeur marchande équivalente a atteint au moins 75 milliards d'euro au cours du dernier exercice et qu'elle fournit un service de plateforme essentiel au sein d'au moins trois Etats membres.

Lorsque l'entreprise fournit un service de plateforme essentiel, elle constitue un contrôleur d'accès si, au cours du dernier exercice, elle a disposé d'au moins 45 millions d'utilisateurs finaux actifs par mois ou situés dans l'Union et au moins 10 000 entreprises utilisatrices actives par an établies dans l'UE. Ces seuils doivent aussi être remplis pour l'entreprise possédant une position solide et durable ou en passe de l'obtenir.

L'entreprise qui fournit des services de plateforme essentiels qui atteint ces seuils, doit en avertir la Commission, au maximum dans les deux mois qui suivent le respect de ces seuils. La notification doit comporter les informations pertinentes relatives à ces seuils pour chacun des services. Lors de la notification, l'entreprise peut fournir des éléments démontrant que même si elle atteint les seuils, elle ne satisfait pas, eu égard aux circonstances, aux critères de définition du contrôleur d'accès.

Faute de fournir les informations pertinentes dans les délai ou après une demande de renseignements, l'entreprise peut être désignée contrôleur d'accès par la Commission sur la base des informations dont elle dispose . La Commission peut également désigner une entreprise comme contrôleur d'accès lorsqu'elle estime que les éléments apportés pour s'exonérer sont insuffisants ou  lorsqu'à l'issue d'une enquête de marché, elle retient cette qualification à l'encontre d'une entreprise remplissant l'un des critères qualitatifs sans atteindre chacun des seuils qualitatifs, compte tenu de la taille, des activités et de la position de l'entreprise, du nombre d''entreprises utilisatrices, des effets de réseau et avantages tirés des données à caractère personnel  et non personnel, ainsi que de la collecte de ces données, des effets d'échelle et de gamme, de la captivité des entreprises utilisatrice et des utilisateurs finaux, de la structure conglomérale ou de l'intégration verticale de l'entreprise et d'autres caractéristiques structurelles des entreprises ou services. La Commission doit aussi prendre en considération l'évolution prévisible de l'entreprise, notamment tout projet de concentration faisant intervenir une autre entreprise fournissant des services de plateforme essentiels ou tout autre service dans le secteur du numérique ou de la collecte de données .

Le statut de contrôleur peut être réexaminé par la Commission, sur demande ou de sa propre initiative, en cas de changement important de l'un des faits sur lesquels la désignation repose ou lorsque la désignation est fondée sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées (art. 4) .

Constituent, selon l'article 1, des services de plateforme essentiels : les services d'intermédiation en ligne, les moteurs de recherche en ligne, les services de réseaux sociaux, les services de plateformes de partage de vidéos, les services de communication interpersonnelles non fondés sur la numérotation, les systèmes d'exploitation, les navigateurs internet, les assistants virtuels, les services d'informatique en nuage, les services de publicité en ligne. Des conflits peuvent naître entre ces qualifications. Les services de réseaux sociaux définis comme une plateforme permettant aux utilisateurs finaux de se connecter, ainsi que de communiquer entre eux, de partager des contenus et de découvrir d'autres utilisateur et d'autres contenus peuvent aussi constituer un service de partage de vidéos, qui a pour objet la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l'utilisateur, ou des deux, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, dans le but d'informer, de divertir ou d'éduquer, par le biais de réseaux de communications électroniques. Ainsi, TikTok a été désigné comme contrôleur d'accès contrôleur d'accès pour son réseau social car il permet la création de contenus, leur partage et leur suivi, mais aussi des interactions et des communications entre les utilisateurs, permettant leur engagement sur ces contenus, mais ne constitue pas un service de plateformes de partage de vidéos (Comm. UE décision C/2023/6102 relative à une décision adoptée en vertu de l’article 3 du règlement (UE) 2022/1925 (Affaire DMA.100040 – BYTEDANCE – ONLINE SOCIAL NETWORKING SERVICES) [notifiée sous le numéro C(2023) 6102 final]). La qualification spéciale semble prévaloir sur la qualification générale. AddSense for Search et Google Analytics constituent, selon la Commission, des services de plateforme essentiels de publicité en ligne d’Alphabet. L'Autorité estime que, même si Alphabet considère que l’affichage d’une publicité fait partie du service où la publicité est exposée à l’utilisateur final, que l’affichage des publicités fait partie à la fois des services de plateforme essentiels de publicité en ligne d’Alphabet et du service sur lequel elle est affichée. En effet, l’affichage d’une publicité, qui est l’aboutissement de la chaîne de valeur des services publicitaires, fait partie des services de plateforme essentiels de publicité en ligne (Comm. UE décision C/2023/549 relative à une décision adoptée en vertu de l’article 3 du règlement (UE) 2022/1925 - Affaires DMA.100011 – Alphabet – OIS Verticals, DMA.100002 – Alphabet – OIS App stores, DMA. 100004 – Alphabet – Online search engines, DMA.100005 – Alphabet – Video sharing, DMA.100006 – Alphabet – Number-independent interpersonal communications services, DMA.100009 – Alphabet – Operating systems, DMA.100008 – Alphabet – Web browsers, DMA.100010 – Alphabet – Online advertising services). 

L'article 1, 21) définit l'entreprise utilisatrice comme toute personne physique ou morale agissant à titre commercial ou professionnel qui utilise des services de plateforme essentiels aux fins ou dans le cadre de la fourniture de biens ou de services à des utilisateurs finaux.

Constitue un utilisateur final, au sens de l'article 1, 20, toute personne physique ou morale qui utilise des services de plateforme essentiels autrement qu'en tant qu'entreprise utilisatrice.

La Commission dispose d'un délai de 45 jours ouvrables après avoir reçu toutes les informations pertinentes.

Au sens de l'article 4, 1), du règlement 2016/679.

Constituent des données, en application de l'article 1, 24), toute représentation numérique d'actes, de faits ou d'informations et toute compilation de ces actes, faits ou informations, notamment sous la forme d'enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels.

La Commission réexamine au moins tous les 3 ans si le contrôleur d'accès satisfait toujours aux exigences posées par le texte. Elle examine aussi au moins une fois par an si de nouvelles entreprises ne sont pas susceptibles d'être désignées comme contrôleur d'accès.

Contrôleurs d'accès

Le règlement poursuit deux objectifs : “la capacité des entreprises à surmonter efficacement les barrières à l'entrée et à l'expansion, et à faire concurrence au contrôleur d'accès sur la base des mérites de leurs produits et services” et l'équité, pour garantir l'équilibre entre les droits et obligations des contrôleurs d'accès et des entreprises utilisatrices. Il impose, à cette fin, un certain nombre d'obligations aux contrôleurs d'accès et prohibe les pratiques qu'ils utilisent habituellement pour renforcer leur position sur internet (art. 5 à 7).

Il est notamment interdit au contrôleur d'accès de traiter, pour la fourniture de services de publicité en ligne, les données personnelles des utilisateurs qui recourent à des services tiers utilisant des services qu'il fournit, de combiner les données à caractère personnel provenant de différents services de plateforme essentiels ou de croiser ces données, d'empêcher les entreprises utilisatrices de proposer leurs produits ou services par le biais de canaux concurrents, de signaler tout non-respect par le contrôleur d'accès du droit de l'Union ou du droit national, d'imposer aux utilisateurs d'enregistrer ou de s'abonner à un service qu'il contrôle, d'accorder un traitement plus favorable, en termes de classement ou d'indexation, à ses produits ou services. Il doit, en particulier, permettre aux entreprises utilisatrices de communiquer et de promouvoir leurs offres gratuitement et aux utilisateurs d'accéder, via sa plateforme, aux contenus, abonnements ou fonctionnalités de l'entreprise utilisatrice sans avoir recours au service de la plateforme, faciliter la désinstallation par les utilisateurs de toute application logicielle dans son système d'exploitation ou la modification des paramètres par défaut de son système, son assistant virtuel et son navigateur qui dirigent ou orientent les utilisateurs vers ses produits ou services, assurer la portabilité des données fournies ou générées par l'utilisateur, favoriser l'interopérabilité avec des application logicielles ou des boutiques d'applications logicielles tierces ou avec des fournisseurs de services et de matériel informatique, ainsi qu'avec les fonctionnalités de base de ses services de communication interpersonnelles non fondés sur la numérotation avec ceux de tout autre fournisseur. Un accès aux outils de mesure de performance du contrôleur d'accès et des données nécessaires pour effectuer leur vérification doit être fourni aux annonceurs et éditeurs, et aux tiers autorisés. Le contrôleur d'accès doit également appliquer aux entreprises utilisatrices des conditions générales d'accès équitables, raisonnables et non discriminatoires à ses boutiques d'applications logicielles, moteurs de recherche en ligne et services de réseaux sociaux . 

Le contrôleur d'accès doit assurer le respect de ces obligations par la mise en place de mesures destinées à en garantir la conformité aux objectifs du règlement et veiller à ce que la mise en oeuvre de ces mesures respectent le droit applicable. La Commission peut également adopter un acte d'exécution qui précise les mesures que le contrôleur d'accès doit adopter. Sur procédure ouverte par la Commission ou à l'initiative du contrôleur d'accès, un processus de contrôle peut être engagé afin de vérifier que la mise en oeuvre des mesures est conforme à l'objectif de l'obligation pertinente dans la situation spécifique du contrôleur (art. 8). 

Une obligation d'information et d'audit pèse sur le contrôleur d'accès. Celui-ci doit en effet informer la Commission de tout projet de concentration au sens de l'article 3 du règlement 139/2004 lorsque l'opération concerne des entreprises qui fournissent des services de plateforme essentiels ou tout autre service dans le secteur du numérique ou de la collecte de données. L'information doit être communiquée à la Commission avant la réalisation de l'opération et après la conclusion de l'accord, la publication de l'offre d'achat ou d'échange ou l'acquisition d'une participation de contrôle. Ces informations portent sur les entreprises concernées, leurs chiffres d'affaires annuels mondiaux et au sein de l'UE, leurs activités et la valeur transactionnelle de l'opération, les plateformes concernées, leurs chiffres d'affaire au sein de l'UE, le nombre de leurs entreprises utilisatrices par an et celui de leurs utilisateurs actifs par mois (art. 14). En outre, dans les six mois de sa désignation, le contrôleur d'accès soumet à la Commission l'audit indépendant de toutes les techniques de profilage des consommateurs qu'il applique dans le cadre de ses services, dont il rend public un aperçu (art. 15). Aux termes de l'article 28, le contrôleur d'accès doit garantir la conformité de ses pratiques et comportements au règlement. A cette fin, il met en place une fonction de vérification de la conformité, qui doit être indépendante des fonctions opérationnelles. Le responsable général de la fonction de vérification doit être un cadre supérieur qui a une responsabilité distincte pour cette fonction, qui fait appel également à un ou plusieurs responsables de la conformité . Cette fonction doit disposer d'une autorité, d'une stature et de ressources suffisantes pour contrôler le respect du règlement par le contrôleur d'accès, notamment en ayant le pouvoir d'accéder à l'organe de direction de ce dernier. L'organe de direction doit dans tous les cas gérer le suivi et le respect du règlement, ainsi que participer activement aux décisions concernant cette gestion et allouer des ressources suffisantes pour le faire.

La Commission peut par ailleurs suspendre l'exécution d'une obligation spécifique lorsque le contrôleur d'accès démontre que son respect menace, en raison de circonstances exceptionnelles hors de son contrôle, la viabilité économique de ses activités dans l'Union. La décision de suspension est réexaminée chaque année. Une suspension provisoire peut également être prononcée en cas d'urgence (art. 9). Un contrôleur peut aussi, sur sa demande ou à l'initiative de la Commission, être exempté, entièrement ou partiellement, d'une obligation particulière lorsque cette exemption est justifiée par des motifs de santé publique ou de sécurité publique (art. 10). 

Les obligations d'un contrôleur d'accès, d'un utilisateur final ou d'une entreprise utilisatrice peuvent être mises à jour, élargies ou précisées par un acte délégué de la Commission dont le champ d'application est défini par l'article 12 du règlement. Ces actes sont fondés sur une enquête de marché qui a révélé la nécessité de maintenir à jour ces obligations afin de lutter contre les pratiques qui limitent la contestabilité des services de plateforme essentiels ou qui sont déloyales (art. 12) .

Enfin, le règlement prévoit une procédure anticontournement, interdiction étant faite au contrôleur d'accès de segmenter, diviser, subdiviser, fragmenter ou fractionner ses services de plateforme essentiels par quelque moyen que ce soit, afin de contourner les seuils quantitatifs fixés à l'article 3(4) (art. 13).

Le contrôleur est tenu à une obligation de communication des conditions générales d'accès, qui doit comporter un mécanisme de règlement extrajudiciaire des litiges. Aucun déséquilibre ne doit exister entre les droit et obligations des entreprises utilisatrices, aucun avantage disproportionné par rapport au service fourni ne devant être conféré au contrôleur d'accès.

Le responsable général de la fonction de vérification de la conformité qui peut soulever des préoccupations et avertir l'organe de direction du risque de non-respect, est chargé d'organiser, suivre, contrôler les mesures et activités destinées à assurer le respect du règlement, d'informer et conseiller la direction et les employas sur le respect du texte, contrôler les engagements obligatoires que le contrôleur d'accès auraient pris en application de l'article 25, de coopérer avec le Commission.

Une pratique limite la contestabilité ou est déloyale -  lorsqu'elle est le fait des contrôleurs d'accès et est susceptible d'entraver l'innovation et de limiter le choix des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux car elle porte atteinte ou risque de porter atteinte à la contestabilité d'un service de plateforme essentiel ou d'autres services dans le secteur du numérique en raison de la création ou du renforcement d'obstacles empêchant d'autres entreprises de s'implanter ou de se développer en tant que fournisseurs ou empêche les autres opérateurs d'avoir le même accès que le contrôleur d'accès à un intrant clé ; ou - lorsqu'il existe un déséquilibre entre les droits et obligations des entreprises utilisatrices et que le contrôleur d'accès obtient un avantage de ces dernières disproportionné par rapport au service fourni.

Obligations des contrôleurs d'accès

Le règlement DMA confère à la Commission des pouvoirs d'enquêtes et de sanction pour mettre en oeuvre ses dispositions et assurer le respect par les contrôleurs d'accès de leurs obligations. Elle doit ainsi prendre les mesures nécessaires pour contrôler la mise en oeuvre et le respect effectif de ces obligations énumérées aux article 5 à 7, notamment en imposant au contrôleur d'accès l'obligation de conserver tous les documents pertinents pour procéder à cette évaluation (art. 26) .

La Commission peut décider d'ouvrir une enquête de marché pour la désignation des contrôleurs d'accès (art. 17), en cas de non-respect systématique (art. 18) ou pour examiner de nouveaux services ou de nouvelles pratiques (art. 19). La décision d'ouverture d'enquête doit préciser la date d'ouverture, la question sur laquelle porte l'enquête, le but de celle-ci. En cas de clôture de la procédure, la Commission peut rouvrir l'enquête en cas de changement important de l'un des faits sur lesquels repose la décision adoptée ou lorsque la décision est fondée sur des renseignements incomplets, inexacts ou dénaturés (art. 16).

Une demande d'enquête de marché peut, aux termes de l'article 41, être présentée à la Commission par au moins trois Etats membres qui, preuves à l'appui, considèrent qu'il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu'une entreprise devrait être désignée comme contrôleur d'accès ou a systématiquement contrevenu à une ou plusieurs de ses obligations. Ils peuvent aussi solliciter une telle enquête s'ils estiment que des services devraient être ajoutés à la liste des services de plateforme essentiel ou que le règlement ne permet pas d'assurer de manière effective la contestabilité du marché. La Commission dispose de quatre mois pour examiner si la demande d'ouverture d'une enquête de marché est justifiée.

Lorsque la Commission souhaite ouvrir une procédure en vue de l'adoption d'une décision concernant les mesures prises par le contrôleur d'accès pour respecter ses obligations (art. 8), en cas de non-respect de ces obligations (art. 29)  ou pour prononcer une amende, elle adopte une décision d'ouverture de la procédure (art. 20). Avant d'ouvrir la procédure, la Commission peut décider de mener une enquête, dont les règles sont calquées sur celles en matière de procédure d'application des règles de concurrence. Elle a ainsi la possibilité d'adresser une demande de renseignements, simple  ou par voie de décision  pour exiger que les entreprises lui fournissent tous les renseignements nécessaires (art. 21). Les entreprises ou associations d'entreprises, soumises à une obligation de coopération, doivent fournir les renseignements demandés . Ces derniers doivent être complets, exacts et non dénaturés. La Commission peut effectuer des inspections  et accéder à tous locaux, terrains et moyens de transport, contrôler les livres et autres documents en rapport avec l'activité, prendre ou obtenir copie ou extraits de ces livres, exiger l'accès à l'organisation, le fonctionnement, le système informatique, les algorithmes, le traitement des données et les pratiques commerciales de l'entreprise, ainsi que le fourniture d'informations sur ces éléments, l'enregistrement ou la consignation des explications données, apposer des scellés sur les locaux, livres ou documents, demander des explications sur des faits ou documents en rapport avec l'objet et le but de l'inspection et enregistrer les réponses. L'inspection suppose la production d'un mandat écrit qui indique l'objet et le but des opérations, ainsi que les amendes prévues en cas de production de documents incomplets ou de réponses inexactes ou dénaturées. Les entreprises sont tenues de se soumettre à l'inspection ordonnée par décision qui mentionne le but et l'objet des opérations, indique les amendes et astreintes prévues aux articles 30 et 31 et informe du droit de recours contre cette décision devant la Cour de justice (art. 23).

Les informations recueillies par la Commission sont utilisées dans le cadre de l'application du règlement dans le respect du secret professionnel (art. 36).

La Commission peut, en application de l'article 22, entendre toute personne physique ou morale qui accepte d’être auditionnée, afin de recueillir des informations, en lien avec l’objet d’une enquête. Elle a le droit d’enregistrer ces auditions par tout moyen technique .

La Commission peut prononcer des mesures provisoires en cas d'urgence et de risque de préjudice grave et irréparable causé aux entreprises utilisatrices ou aux utilisateurs finaux par des contrôleurs d'accès. Elle prend sa décision sur la base d'un constat d'infraction prima facie, dans le cadre d'une procédure ouverte en vue de l'adoption éventuelle d'une décision constatant le non-respect des dispositions du règlement. Les mesures provisoires sont prononcées pour une durée déterminée qui peut être renouvelable si nécessaire (art. 24).

Lorsque la Commission ouvre une enquête de marché pour non-respect systématique, l'article 25 permet au contrôleur d'accès concerné de proposer des engagements afin de garantir le respect des obligations des articles 5 à 7. Une décision de la Commission rend ces engagements obligatoires. Si elle considère que ces engagements ne sont pas effectifs et qu'elle n'adoptera pas de décision les rendant obligatoires, la Commission doit motiver sa décision et détailler les raisons qui la fonde. 

Le texte prévoit la possibilité pour la Commission, à son initiative ou sur demande, de rouvrir la procédure dans plusieurs hypothèses : 

- changement important de l'un des faits fondant la décision ;

- non-respect par le contrôleur d'accès de ses engagements ; 

- caractère incomplet, inexact ou dénaturé des informations fournies par les parties ;

Les autorités nationales de concurrence, ou la Commission, qui reçoivent des renseignements d'entreprises utilisatrices, d'utilisateurs finaux ou de concurrents, ou de tout tiers, relatifs à toute pratique ou comportement des contrôleurs d'accès, peuvent adopter les mesures qu'elles jugent appropriées, mais ne sont pas tenues de donner suite aux renseignements fournis. Si l'autorité nationale considère que le contrôleur d'accès contrevient au règlement, elle doit transmettre les renseignements reçus à la Commission (art. 27).

Aux termes de l'article 29, la Commission adopte une décision constatant le non-respect en cas de violation :

- des obligations prévues par les articles 5 à 7 ;

- des mesures correctives comportementales ou structurelles adoptées par la Commission à la suite d'une enquête de marché pour non-respect systématique ;

La Commission doit rendre sa décision dans les douze mois qui suivent l'ouverture de la procédure. Dans des constatations préliminaires, elle explique au contrôleur d'accès les mesures qu'elle envisage de prendre ou que celui-ci devrait prendre. Elle a possibilité de consulter des tiers. La décision de constatation de non-respect ordonne au contrôleur d'accès de mettre fin à ses pratiques ou comportements dans un délai approprié et de fournir des explications sur les mesures qu'il va prendre pour se mettre en conformité.

L'article 30 autorise la Commission, dans sa décision constatant le non-respect, à infliger une amende qui peut être fixée jusqu'à 10 % du chiffre d'affaire total mondial réalisé au cours de l'exercice précédent la constatation par le contrôleur d'accès. L'amende peut être prononcée lorsque, volontairement ou par négligence, le contrôleur d'accès a commis l'une des infractions justifiant le prononcé de la décision de constatation de non-respect. L'amende peut être portée à 20 % en cas de réitération dans les huit années suivant le première décision. Par ailleurs, le défaut de communication des renseignements, le non-respect de l'obligation d'information en cas de concentration, la fourniture de renseignements incomplets, inexacts ou dénaturés ou hors délai, le refus de se soumettre à une inspection ou encore le non-respect des conditions d'accès au dossier peuvent être sanctionnés d'une amende allant jusqu'à 1 % du chiffre d'affaires mondial. 

Comme en procédure de concurrence, l'amende est fixée compte tenu de la gravité, de la durée et de la récurrence. Pour les amendes de 1 %, la Commission prend en considération le retard apporté à la procédure. Des règles particulières s'appliquent en cas d'amende infligée à une association d'entreprises. Dans ce cas, la responsabilité financière de chaque entreprise ne peut pas excéder 20 % de son chiffre d'affaires mondial.

Aux termes de l'article 31, la Commission peut prononcer des astreintes jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires journalier réalisé au niveau mondial pour contraindre le contrôleur d'accès à respecter les mesures correctives, à fournir des renseignements exacts et complets dans le délai requis, à se soumettre à une inspection ou encore à respecter ses engagements. 

L'article 32 fixe la prescription en matière d'imposition de sanction pécuniaire à cinq ans. Le délai court à compter du jour où l'infraction a été commise et, en cas d'infractions continues et répétées, du jour où elle a pris fin. La prescription peut être interrompue par une enquête de marché ou par l'acte d'ouverture d'une procédure de poursuite d'une infraction . La notification de l'acte à l'une des entreprises ou associations d'entreprises en cause met fin à l'interruption. La prescription est acquise au plus tard le jour où un délai égal au double du délai de prescription arrive à expiration sans que la Commission ait prononcé une amende ou astreinte. En cas de procédure pendante devant la Cour de justice mettant en cause la décision de la Commission la prescription est suspendue.

Un même délai de prescription de cinq ans est fixé par l'article 33 pour l'exécution des décisions imposant une amende ou une astreinte. Ce délai court du jour où la décision est définitive. Il peut être interrompu par une décision modifiant le montant initial ou rejetant une demande de modification, ou par tout acte de recouvrement. Il peut être suspendu par l'octroi d'un délai de paiement ou lorsque l'exécution forcée est suspendue par une décision judiciaire.

L'article 34 pose le principe selon lequel les droits de la défense du contrôleur d'accès, de l'entreprise ou de l'association d'entreprises concernée doivent être pleinement assurés au cours de la procédure. Il leur confère, durant les enquêtes de marché des articles 17 et 18, lors de la procédure de mesures provisoires ou d'engagements, ou pendant la procédure de constatation d'infraction et d'infliction d'une sanction pécuniaire un droit à être entendu, qui leur permet de faire valoir leur point de vue sur les constatations préliminaires et sur les mesures envisagées par la Commission. Ils disposent de 14 jours pour présenter leurs observations. Les constatations ou griefs de la Commission ne peuvent fonder une décision que si les parties ont pu déposer leurs observations. Le contrôleur d'accès, l'entreprise ou l'association d'entreprise concernée disposent également d'un droit d'accès au dossier de la Commission dans le respect du secret des affaires. Le droit d'accès est limité et ne concerne ni les informations confidentielles, ni les documents internes à la Commission ou aux autorités nationales, notamment la correspondance entre ces autorités. Ces dispositions ne font pas obstacle au pouvoir de la Commission de divulguer et d'utiliser les informations nécessaires à la preuve de l'infraction.

10) Coopération avec les autorités et juridictions nationales

Les autorités nationales de concurrence  coopèrent avec la Commission afin d'assurer l'application du règlement. Elles échangent des informations sur leurs mesures d'exécution respectives par l'intermédiaire du Réseau européen de la concurrence (REC). Lorsqu'une autorité nationale a l'intention d'ouvrir une enquête sur des contrôleurs d'accès, elle en avise la Commission. Si elle envisage d'imposer des obligations à ces derniers, elle communique le projet de mesures à la Commission, ces échanges d'information ne concernant pas les procédures de contrôle des concentrations nationales. Les autorités nationales peuvent être sollicitées par la Commission pour soutenir une enquête de marché. Elles peuvent également mener des enquêtes pour des cas de non-respect par un contrôleur d'accès de ses obligations telles qu'énoncées aux articles 5, 6 et 7, sur son territoire, l'ouverture d'une procédure par la Commission privant les autorités nationales compétentes de la possibilité de mener une enquête ou de la clôturer.

Les juridictions nationales peuvent, dans le cadre des procédures d'application du règlement, demander des informations à la Commission ou son avis sur des questions relatives au règlement. Leurs décisions sont transmises à la Commission, qui peut, si une application cohérente du texte l'exige, présenter des observations écrites mais aussi orales.

Ces mesures peuvent comprendre la nomination d'experts et d'auditeurs externes indépendants, d'agents par les autorités nationales des Etats membres, pour aider la Commission à contôler les obligations et mesures et lui apporter une expertise et des connaissances spécifiques.

La Commission a, le 25 mars 2024, ouvert des enquêtes qui portent sur les règles d'Alphabet relatives à l'orientation dans Google Play et à ses pratiques d'autofavoritisme dans Google Search, les règles d'Apple relatives à l'orientation dans l'App Store et à l'écran de sélection pour Safari, ainsi que le modèle “Pay or Consent” de Meta. Elle a aussi engagé des enquêtes contre Amazon que la Commission soupçonne de privilégier ses propres produits de marque sur Amazon Store en violation de l'article 6, paragraphe 5, du règlement sur les marchés numériques et contre Apple au sujet de sa nouvelle structure tarifaire et d'autres modalités et conditions applicables aux boutiques d'applications alternatives et à la distribution d'applications à partir du web («téléchargement hors magasin») qui pourrait être contraire à la finalité des obligations incombant à Apple au titre de l'article 6, paragraphe 4. 

Lorsqu’elle envoie une simple demande de renseignements à une entreprise ou à une association d’entreprises, la Commission indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel ils doivent être fournis, ainsi que les amendes prévues à l’article 30 qui est d’application au cas où des renseignements ou des explications incomplets, inexacts ou dénaturés seraient fournis.

Lorsque la Commission demande, par décision, aux entreprises et associations d’entreprises de fournir des renseignements, elle indique la base juridique et le but de la demande, précise les renseignements demandés et fixe le délai dans lequel les renseignements doivent être fournis. Lorsque la Commission demande aux entreprises de donner accès à toutes les données, tous les algorithmes et à des renseignements concernant les essais, elle indique le but de la demande et fixe le délai dans lequel il doit être accordé. Elle énonce également les amendes prévues à l’article 30 et indique ou inflige les astreintes prévues à l’article 31. De plus, elle informe du droit de faire examiner la décision par la Cour de justice.

Les avocats dûment mandatés peuvent fournir les renseignements demandés au nom de leurs mandants. 

Pour effectuer les inspections, la Commission peut demander le concours d’auditeurs ou d’experts nommés par la Commission, ainsi que celui de l’autorité nationale compétente de l’État membre chargée de faire appliquer le règlement sur le territoire duquel l’inspection doit être menée. Les agents de celle-ci prêtent, à la demande de cette autorité ou de la Commission, un concours actif aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission. Lorsque les agents ou les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission constatent qu’une entreprise ou une association d’entreprises s’oppose à une inspection, l’État membre concerné leur prête l’assistance nécessaire, en requérant au besoin la force publique ou une autorité disposant d’un pouvoir de contrainte équivalent, pour leur permettre d’exécuter leur mission d’inspection. Si, en vertu du droit national, l’assistance requiert l’autorisation d’une autorité judiciaire, la Commission, l’autorité nationale compétente de l’État membre ou les agents mandatés par ces autorités la sollicitent. Cette autorisation peut également être sollicitée par mesure de précaution. Dans ce cas, l’autorité judiciaire nationale vérifie que la décision de la Commission est authentique et que les mesures coercitives envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à l’objet de l’inspection. Lorsqu’elle contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, le juge national peut demander à la Commission, directement ou par l’intermédiaire de l’autorité nationale compétente des explications détaillées, notamment sur les motifs qui incitent la Commission à suspecter une infraction au présent règlement, ainsi que sur la gravité de l’infraction suspectée et sur la nature de l’implication de l’entreprise concernée, mais ne peut ni remettre en cause la nécessité de l’inspection ni exiger la communication des informations figurant dans le dossier de la Commission, dont le contrôle de la légalité est réservé à la Cour de justice.

Lorsqu’une audition au titre du paragraphe 1 du présent article est menée dans les locaux d’une entreprise, la Commission en informe l’autorité nationale compétente de l’État membre chargée de faire appliquer les règles visées à l’article 1er, paragraphe 6, et sur le territoire duquel l’audition a lieu. Si cette autorité le demande, les agents de celle-ci peuvent prêter assistance aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour conduire l’audition.

Constituent notamment un tel acte une demande de renseignements, une autorisation écrite d'inspection.

Selon l'article 1, paragr. 6, il s'agit des autorités chargées d'appliquer les règles de concurrence nationales interdisant les accords anticoncurrentiels, les décisions d’associations d’entreprises, les pratiques concertées et les abus de position dominante, celles interdisant d’autres formes de comportement unilatéral, dans la mesure où elles s’appliquent à des entreprises autres que les contrôleurs d’accès ou reviennent à imposer des obligations supplémentaires aux contrôleurs d’accès, ainsi que le règlement 139/2004 et les règles nationales relatives au contrôle des concentrations.

Droit européen des affaires

508. Contexte(1)

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