Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le caractère subsidiaire de l'action en concurrence déloyale permet d'intenter concurremment une action en contrefaçon . Il suffit que le fait générateur de concurrence déloyale soit distinct de l'acte de contrefaçon . Autrement dit, l'acte de concurrence déloyale ne doit pas trouver sa cause dans les mêmes faits que ceux qui sont à l'origine de la contrefaçon , sauf s'il est justifié d'un comportement fautif ou d'une faute annexe , comme la recherche d'un risque de confusion . La création d'un effet de gamme renforçant le risque de confusion entre les produits concernés constitue ainsi un fait distinct de ceux déjà retenus au titre de la contrefaçon . De même, la multiplication par les cédants d'un fonds de commerce de dépôts de marques comportant leur patronyme - également cédé - en association avec plusieurs prénoms, juste après la reprise du fonds, constitue un fait distinct de l'emploi de leur patronyme sanctionné au titre de la contrefaçon . 

Toutefois, des faits allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée peuvent fonder une action en concurrence déloyale, même s'ils sont matériellement identiques  : l'absence de contrefaçon n'implique pas nécessairement l'absence de concurrence déloyale . Ainsi, l'annulation d'un modèle ne saurait conduire au rejet d'une demande fondée sur la concurrence déloyale introduite concurremment à une action en contrefaçon . De même, l'action en concurrence déloyale ne peut être rejetée au motif qu'elle n'est pas fondée sur des faits distincts de ceux déjà sanctionnés au titre de la contrefaçon, alors que l'action en contrefaçon de marque a été déclarée prescrite . A l'inverse, la cassation d'un arrêt qui retient l'existence d'actes de contrefaçon et condamne leur auteur à des dommages-intérêts entraîne celle de cet arrêt en tant qu'il sanctionne des actes distincts de concurrence déloyale commis par le même auteur . Par ailleurs, une cour d'appel ne peut déclarer recevable une demande en réparation d'actes de concurrence déloyale au motif qu'une telle prétention est généralement analysée comme constituant le prolongement naturel et le possible complément d'une action en contrefaçon, si aucune demande n'a été formée à ce titre .  Enfin, une action en concurrence déloyale n'est pas nouvelle en cause d'appel du seul fait qu'elle se fonde sur des faits qui n'ont été invoqués, en première instance, qu'à l'appui de l'action en contrefaçon .

La notion de faute ou de préjudice distinct est définie par la jurisprudence. Elle dépend pour une grande part des circonstances de chaque espèce. Le fait d'offrir à la clientèle des produits imitant ou copiant ceux protégés par un droit de propriété intellectuelle constitue un acte distinct de concurrence déloyale lorsque son auteur cherche à créer une confusion dans l'esprit de la clientèle commune ou à détourner celle-ci par la pratique de prix inférieurs à ceux du concurrent, l'acte de contrefaçon punissant l'atteinte à la marque ou la reproduction du modèle protégé . Les préjudices résultant d'une contrefaçon et de faits de concurrence déloyale, fussent-ils de même nature, sont distincts, dès lors qu'un détournement de la clientèle du concurrent est constaté . Mais les juges ne peuvent déduire un acte de concurrence déloyale de la seule contrefaçon de marque . Ainsi, des actes de contrefaçon ne sauraient constituer des agissements parasitaires, si des faits distincts de ceux retenus pour justifier l'absence d'épuisement des droits sur la marque et la condamnation pour usage illicite de marque ne sont pas caractérisés , même si le contrefacteur a tiré profit des investissements publicitaires réalisés par le créateur des modèles en cause . Le seul fait d'exposer des produits contrefaisants n'est pas non plus forcément un acte distinct de concurrence déloyale, car la liberté du commerce autorise l'exercice d'activités similaires dans des lieux identiques . Un dessin peut faire l'objet d'une copie servile dans un matériau de moindre qualité sans que cet acte de contrefaçon présente un caractère fautif distinct . De même, le fait de faire des économies de travail et de fabriquer un produit contrefaisant à frais réduits peut être une conséquence immédiate de la contrefaçon et ne pas se distinguer du préjudice qu'elle cause . 

En revanche, le licencié exclusif d'une marque qu'il commercialise est fondé à prétendre que les faits de contrefaçon de marque constituent à son égard des actes de concurrence déloyale . Selon la Cour d'appel de Paris, la détention, l'exposition, la promotion et l'offre en vente de produits  de confiserie qui constituent une contrefaçon de la marque “ tic tac ”,  à l'occasion d'un salon de l'alimentation à dimension internationale  ayant accueilli plus de 170 000 visiteurs en 2018 en France, même sans  vente effective constatée, constituent, à l'encontre de la société qui  distribue en France les produits de confiserie “ tic tac ”, des actes de  concurrence déloyale entraînant pour elle un préjudice propre constitué par le risque de voir sa propre clientèle se détourner de ses produits . L'existence d'une concurrence directe entre les opérateurs qui commercialisent les mêmes vêtements selon un mode de diffusion identique peut permettre d'induire de la contrefaçon des actes de concurrence déloyale . En matière de mode, la pratique de prix très inférieurs pour des produits contrefaisants ou similaires ne permet pas de distinguer une clientèle propre à chacune des marques en cause qui exclurait tout acte de concurrence déloyale, dès lors que la clientèle peut se porter alternativement sur des articles pouvant présenter des différences de prix importantes . De plus, la circonstance que les produits contrefaisants soient revêtus d'une marque n'exclut pas la confusion, notamment si la marque n'est pas visible lorsque le vêtement est porté . 

Il y a aussi fait distinct de concurrence déloyale, lorsque la contrefaçon a permis à son auteur de créer une confusion et de détourner la clientèle du créateur du modèle contrefait en imitant l'emballage  ou le modèle enregistré , en utilisant un coloris identique à celui du produit concurrent , en pratiquant un prix nettement inférieur  ou en exploitant un site Internet à une adresse quasi identique correspondant à s'y méprendre au nom commercial et à la dénomination sociale d'un concurrent opérant dans le même domaine d'activités et avec la même clientèle potentielle . Il en est également ainsi lorsqu'il y a vente de produits revêtus d'une marque contrefaite compromettant ainsi celle des produits portant légalement le signe distinctif , ou lorsque l'auteur de la contrefaçon a un comportement parasitaire lui permettant de commercialiser un produit imitant à moindres frais, donc à un prix plus avantageux, tout en bénéficiant de la notoriété du produit imité, par la confusion entretenue dans l'esprit du public . 

Pour déterminer l'existence de faits distincts de la contrefaçon, les juges doivent notamment rechercher s'il n'y a pas eu création délibérée d'un risque de confusion . Le demandeur n'est, dans tous les cas, pas tenu d'apporter la preuve de la conception et du développement d'un concept original dans son domaine d'activité pour que sa copie servile constitue un acte de concurrence déloyale . En effet, contrairement à l'action en contrefaçon, l'originalité d'un produit ou d'un modèle n'est pas une condition de l'action en concurrence déloyale à raison de sa copie . En outre, la répétition dans le temps, au rythme des saisons, d'actes de contrefaçon constitue un facteur accru de confusion .

Cass. com., 11 mars 2003, LawLex200300001064JBJ : l'action spécifique en responsabilité de l'article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle ne fait pas obstacle à l'action en concurrence déloyale fondée sur l'article 1240 du Code civil ; 14 décembre 2010, LawLex201000001472JBJ : l'annulation de l'enregistrement d'un modèle ne saurait donc impliquer le rejet des demandes en concurrence déloyale ; Cass. 1re civ., 10 avril 2013, LawLex201300000610JBJ ; Cass. com., 29 mars 2017, LawLex201700000636JBJ : le juge peut y faire droit sans s'expliquer sur l'action en contrefaçon formée dans une instance distincte.

Cass. com., 15 septembre 2009, LawLex200900003110JBJ. 

Cass. com., 11 juin 2013, LawLex201300000966JBJ ; 4 février 2014, LawLex201400000235JBJ, qui considère que l'action en concurrence déloyale peut se fonder sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien de l'action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif.

Cass. com., 23 juin 2021, LawLex202100004062JBJ.

Cass. com., 6 septembre 2016, LawLex201600001413JBJ.

Cass. com., 18 oct. 2017, LawLex201700001759JBJ, Communic. comm. électr. 2018, n° 9, obs. CARON.

Cass. com., 18 octobre 1994, LawLex200200001534JBJ, Bull. civ. 4, nº 298 ; D., 1996, 311, note KRIMMER ; 17 mars 2004, LawLex200400000802JBJ, la pratique d'un prix inférieur associée à des actes de copie servile caractérise un acte distinct de parasitisme.

Cass. com., 28 novembre 2006, LawLex200600002543JBJ. La dévalorisation du produit, conséquence inhérente à l'acte de contrefaçon, de nature à l'aggraver, ne constitue pas un fait distinct, susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ; Paris, 25 octobre 2013, LawLex201300001564JBJ. De même, si la commercialisation, par un professionnel du secteur, d'un meuble contrefaisant engendre un risque d'association avec le meuble original qui rencontre un certain succès commercial, ces faits relèvent de l'appréciation du dommage subi au titre de la contrefaçon, Paris 17 février 2015, LawLex201500000257JBJ.

Cass. com., 27 février 2001, LawLex200200000660JBJ, RJDA, 2001, nº 736 ; Paris, 28 mars 2001, LawLex200200000530JBJ ; Cass. com., 30 mai 2007, LawLex200700000805JBJ, JCP E, 2007, nº 2303, obs. CARON et DECOCQ ; Concurrences, 3/2007, 112, obs. MÉSA et FASQUELLE ; RJDA, 2007, nº 1295 : des faits d'usage d'une marque imitée au préjudice du titulaire de celle-ci, pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans son enregistrement, et dans des conditions dont peut résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, ne constituent pas des actes de concurrence déloyale distincts ; 4 octobre 2011, LawLex201100001574JBJ.

Cass. com., 23 mars 2010, LawLex201000000380JBJ et LawLex201000000379JBJ.

Cass. com., 19 janvier 2010, LawLex201000000566JBJ.

Paris, 19 janvier 1996, LawLex200200001396JBJ, D., 1997, somm. 104, obs. SERRA ; Cass. com., 7 avril 1998, LawLex200200001141JBJ ; 9 juillet 2002, LawLex200200000501JBJ : le seul fait de commercialiser des produits similaires à ceux distribués par le concurrent n'est pas fautif ; 12 juin 2007, LawLex200700001684JBJ, JCP E, 2007, 2303, obs. CARON et DECOCQ ; Rev. Lamy dr. immat., 2007, nº 992 ; Communic. com. électr., 2008, chron. 8, spéc. nº 11, obs. KAHN : le seul fait que le modèle copié ait été présenté sur le stand d'un salon professionnel ne suffit pas à constituer un acte distinct de la contrefaçon, sanctionnée par ailleurs. - Contra : Paris, 6 octobre 2017, LawLex201700001714JBJ, qui estime que la présentation par une entreprise de produits contrefaisant ceux de la gamme Kinder lors d'un salon international, principalement destiné aux professionnels de la distribution, du négoce et de l'import/export, caractérise un acte de concurrence déloyale en raison de l'atteinte portée à la renommée des produits Kinder, même en l'absence de commercialisation avérée.

V. par ex., Cass. com., 21 octobre 2008, LawLex200800001867JBJ ; 16 décembre 2008, LawLex200900000110JBJ : l'action en concurrence déloyale, qui n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon, exige la preuve d'une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon ; 20 février 2007, LawLex200700001693JBJ, JCP E, 2007, 2303, obs. CARON et DECOCQ ; RJDA, 2007, nº 910 : un opérateur ne peut pas être condamné au titre de la concurrence déloyale à raison de faits déjà sanctionnés au titre de la contrefaçon ; Chambéry, 24 février 2009, LawLex201000000418JBJ : si la revente, dans des conditions de présentation médiocres, par un distributeur non agréé, de produits destinés à être diffusés à travers un réseau de distribution sélective juridiquement étanche et licite au regard des règles de la concurrence constitue un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité de son auteur, le préjudice allégué de ce chef ne se distingue pas de celui causé par l'usage illicite de la marque, car il trouve sa cause dans les mêmes faits ; Paris, 15 mars 2024, LawLex202400002566JBJ : l'utilisation du signe protégé SOS MEDECINS dans la formule “ L'alternative à SOS Médecins ”, ne saurait fonder une action en concurrence déloyale, dès lors que ce grief a déjà été retenu au titre d’une action en contrefaçon.

Paris, 25 mars 2009, LawLex200900002964JBJ.

Paris, 21 mars 1989, D., 1989, I.R., 120 ; 20 novembre 2002, LawLex200300001294JBJ, qui précise que la pratique d'un prix inférieur est susceptible d'aggraver le préjudice né de la contrefaçon, mais n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale et, dans le même sens, Paris, 12 juin 2002, LawLex200300001876JBJ.

Paris, 17 avril 2013, LawLex201300000660JBJ ; Cass. com., 24 septembre 2013, LawLex201300001416JBJ : l'exploitant d'une marque est fondé à obtenir la réparation de son préjudice propre, peu important que les éléments sur lesquels il fonde sa demande en concurrence déloyale soient les mêmes que ceux pour lesquels le titulaire de la marque a obtenu une condamnation pour actes de contrefaçon. 

Paris, 16 février 2024, LawLex202400001653JBJ.

Paris, 13 février 2009, LawLex200900002963JBJ.

Paris, 16 décembre 2016, LawLex201700000009JBJ.

Cass. com., 24 janvier 1995, LawLex200200001495JBJ : l'imitation de l'emballage d'un produit peut accentuer la confusion provoquée par la contrefaçon de la marque et constituer un acte de concurrence déloyale distinct.

Cass. com., 1er juillet 2008, LawLex200800001959JBJ.

Cass. com., 31 mars 2004, LawLex200400001118JBJ ; 28 novembre 2006, LawLex200600002553JBJ.

Cass. com., 10 décembre 2013, LawLex201300001823JBJ.

Lyon, 26 octobre 1989, D., 1992, somm. 313, obs. BURST ; Versailles, 4 mai 1995, LawLex200200001459JBJ, D., 1996, somm. 248, obs. SERRA ; Paris, 7 juin 1995, LawLex200200001446JBJ, D., 1996, somm. 287, obs. BURST. - V. cep., Besançon, 5 décembre 2007, LawLex200800000124JBJ, qui exclut la concurrence déloyale lorsque la mise en vente des produits de moins bonne qualité et en plus grand nombre que le produit authentique, à un prix abusivement bas n'est pas établie.

Cass. com., 31 mai 2005, LawLex200500006070JBJ.

Cass. com., 21 avril 1992, LawLex200200001738JBJ ; 23 novembre 1993, LawLex200200001611JBJ, RJDA, 1994, nº 614 ; 18 octobre 1994, LawLex200200001533JBJ, Bull. civ. 4, nº 298 ; 15 juin 2010, LawLex201000000755JBJ.

Cass. com., 10 juin 1997, LawLex200200001251JBJ ; Paris, 7 mars 2001, LawLex200200000525JBJ ; Cass. com., 22 octobre 2002, LawLex200200006134JBJ ;11 mars 2003, LawLex200300001064JBJ ; Cass. 1re civ., 25 mai 2004, LawLex200400001418JBJ.

Cass. com., 24 octobre 2000, LawLex200200000720JBJ, PIBD, 2001, 3, 124. - V. égal., Cass. com., 14 janvier 2003, LawLex200300000613JBJ, qui retient l'acte distinct de concurrence déloyale pour une copie servile qui a créé un risque de confusion.

Cass. com., 15 décembre 2009, LawLex201000000245JBJ.

Cass. com., 12 juin 2007, LawLex200700000752JBJ ; RLC, 2007/13, nº 940 obs. CHAGNY ; JCP E, 2007, 2303, obs. CARON et DECOCQ ; JCP G, 2007, II, 10181, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RLDA, 2007/18, nº 1105, obs ANADON ; D., 2007, AJ, 1723 ; Rev. Lamy dr. immat., 2007, nº 948, obs. COSTES et AUROUX ; Concurrences, 3/2007, 110, obs. MOREL et FASQUELLE, qui précise que l'originalité ne constitue qu'un facteur d'appréciation de la faute par création d'un risque de confusion.

Paris, 11 octobre 2013, LawLex201300001502JBJ ;  Aix-en-Provence, 20 juin 2019, LawLex201900000860JBJ. En ce sens, Cass. 1re civ., 12 septembre 2018, LawLex201800001312JBJ : une cour d'appel ne peut rejeter l'action en concurrence déloyale et en parasitisme, au motif que celle-ci serait fondée sur l'existence d'actes de contrefaçon, alors que les sociétés plaignantes fondent leurs demandes sur l'existence d'un risque de confusion né d'une reprise des couleurs et matériaux, et qu'elle n'a pas examiné les actes de parasitisme.

Paris, 16 décembre 2016, LawLex201700000005JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, n° 52, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Cass. com., 14 novembre 2018, LawLex201800001743JBJ : une cour d'appel peut, même si elle a écarté la contrefaçon de chaque modèle pris en lui-même, retenir l'existence, au titre d'une collection, d'un effet de gamme résultant de l'association de produits précis, même banals, et en déduire que la répétition de leur reprise est fautive ; Cass. 1re civ., 25 mai 2023, LawLex202300007242JBJ, RJDA 2024, n° 56 ; JCP E 2024, n° 1065, obs. DECOCQ, DES YLOUSES, FERLA, DUMARCAY, BALLOT-LENA.- Comp. Cass. 1re civ., 24 octobre 2018, LawLex201800001623JBJ : la commercialisation d'une même gamme de produits est insuffisante pour caractériser la commission d'actes de concurrence déloyale distincts de ceux sanctionnés au titre de la contrefaçon.  

Cass. com., 13 octobre 2021, LawLex202100005622JBJ.

Cass. com., 3 juin 2008, LawLex200800000972JBJ, Contrats Conc. Consom., 2008, nº 241, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Cass. 1re civ., 7 octobre 2020, LawLex202000002235JBJ.

Cass. com., 14 novembre 1995, LawLex200200001411JBJ. - V. aussi, Cass. 1re, 25 janvier 2017, LawLex201700000216JBJ : la cassation fondée sur le moyen du pourvoi principal qui critiquait la légalité du procès-verbal de constat d'actes de contrefaçon entraîne celle, par voie de conséquence l'annulation des dispositions de l'arrêt ayant déclaré la plaignante irrecevable en ses demandes en réparation d'actes de concurrence déloyale et parasitaire, aux motifs que les griefs invoqués ne constitueraient pas des actes distincts, mais des facteurs aggravants de la contrefaçon. 

Cass. com., 20 septembre 2016, LawLex201600001542JBJ.  

Cumul avec l'action en contrefaçon.

V. CARON, L'articulation de l'action en contrefaçon et de l'action en concurrence déloyale ou parasitisme, JCP G, 2010, 235 ; FAJGENBAUM et LACHACINSKI, Concurrence déloyale, parasitisme et contrefaçon, AJCA 2014, 158 ; MALAURIE-VIGNAL, Contrefaçon et concurrence déloyale : pour en finir avec les incertitudes sur la notion de fait distinct, Propr. ind. 2017, Étude 14.

37. Cumul avec l'action en contrefaçon.