Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Librement négociée, la convention de droit commun doit faire l'objet d'un contrat écrit entre le fournisseur et le distributeur . En matière de coopération commerciale, la jurisprudence antérieure à la loi Dutreil décidait déjà que, à défaut d'écrit, l'accord pouvait être considéré comme inexistant. Les factures, courriers et autres échanges de lettres ne suffisaient pas à l'établir . En effet, le …

Convention écrite de droit commun.

V. sur le régime antérieur à la loi Dutreil du 2 août 2005 : PASQUI, La coopération commerciale, Rev. Conc. Consom., mai-juin 1992, 27 ; SEMADENI, La rédaction des accords de coopération commerciale, Cah. dr. entr., 1995, nº 1, 32. Sur le régime résultant de la loi Dutreil du 2 août 2005 : FERRIER et FERRE, La réforme des pratiques commerciales, JCP E, 2005, 1530, nº 14 à 20 ; RENAUDIER, Coopération commerciale et services distincts rendus par les distributeurs, Cah. dr. entr., novembre-décembre 2005, 43 ; PICOD, La coopération commerciale : un régime contractuel spécifique in Le nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence, Dalloz, 2006, 59. Sur le régime résultant de la loi Chatel : FERRIER, La réforme des pratiques commerciales. Loi nº 2008-3 du 3 janvier 2008, D., 2008, 429 ; FERRIER et FERRE, La réforme des pratiques commerciales : loi nº 2008-3 du 3 janvier 2008, Contrats Conc. Consom., février 2008, étude, 2 ; MALAURIE-VIGNAL, Une loi provisoire, une loi pour rien ?, Contrats Conc. Consom., février 2008, étude, 40 ; TESTU et HERZELE, La formalisation contractuelle du résultat des négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JCP E, 2008, 1113 ; VILMART, La loi Chatel pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. - Analyse de ses conséquences dans les relations producteurs distributeurs, JCP E, 2008, 1041. Sur la loi LME : ARHEL, Projet de loi de modernisation de l’économie : le volet “concurrence”, JCP E, 2008, 239, 3 ; Loi de modernisation de l’économie : une nouvelle réforme du droit de la concurrence, LPA, 7 août 2008, 3 ; Projet de la loi de modernisation de l’économie, BRDA, 2008, 11 ; DANY et SERSIRON, La loi de modernisation de l’économie : nouvelle pierre à l’édifice inachevé des négociations commerciales, Concurrences, 3/2008, n° 20365 ; GRALL, Présentation des principales dispositions du projet de la loi de modernisation de l’économie, affirmation du principe de libre négociabilité des tarifs, RLC, 2008/16, 24 ; LEVENEUR, Encore une réforme des relations commerciales et de la concurrence !, Contrats Conc. Consom., 2008, repère n° 6 ; VILMART et LEGUIN, La loi de modernisation de l’économie : une tentative encore inachevée de modernisation du droit français de la concurrence, JCP E, 2008, 1997 ; CHARLES, Formalisme des négociations commerciales : le labyrinthe législatif, RLC, 2012/30, 126. Sur la loi Hamon, MITCHELL et FOURNIER, Les pratiques restrictives dans la loi Hamon : clarification et simplification ou complexification et aggravation des sanctions ?, Contrats Conc. Consom., mai 2015, étude, 6 ; Sur la loi Sapin II GOUACHE et BEHAR-TOUCHAIS, Les apports de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 en matière de distribution, Contrats Conc. Consom. juin 2017, Etudes, n° 7 ; GRALL et BELLONE, Les défis de la contractualisation au regard du droit des pratiques restrictives de concurrence : le droit commun avec les articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du Code de commerce, RLC 2016/53, n° 3029 ; BÉHAR-TOUCHAIS, L'autorisation de la convention pluriannuelle dans les rapports industrie-commerce, RDC 2017, 288 ; INFOREG, Loi Sapin II : quels impacts dans les relations commerciales ?, Cah. dr. entr. 1/2017, 49 ; GAUVIN, La négociation dans le secteur de la distribution, Gaz. Pal., 18 mai 2018, 30 ; BEHAR-TOUCHAIS et GRIMALDI, La loi Descrozaille dite "Egalim 3" ou la victoire des fournisseurs contre les distributeurs, JCP E 2023, n° 1169 ; MEUR, À la recherche de la loi applicable à la convention unique, RLC 2023, n° 4528.

Librement négociée, la convention de droit commun doit faire l'objet d'un contrat écrit entre le fournisseur et le distributeur . En matière de coopération commerciale, la jurisprudence antérieure à la loi Dutreil décidait déjà que, à défaut d'écrit, l'accord pouvait être considéré comme inexistant. Les factures, courriers et autres échanges de lettres ne suffisaient pas à l'établir . En effet, le contrat doit prendre la forme d'un document unique ou d'un ensemble constitué par un contrat cadre et des contrats d'application . Il indique les obligations auxquelles les parties se sont engagées afin de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale. 

Annuelle jusqu'à la loi Sapin II, la convention peut depuis le 1er janvier 2017 être pluriannuelle. En effet, afin d'alléger la charge pesant sur les entreprises , le nouvel article L. 441-3, IV prévoit que la convention écrite “est conclue pour une durée d'un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard  le 1er mars de l'année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier” . En revanche, la Commission d'examen des pratiques commerciales, qui a mis en ligne un guide de bonnes pratiques en matière de contrats pluriannuels , a formellement exclu que la convention écrite puisse être conclue à durée indéterminée .

Extérieure à la relation fournisseur/consommateur, la convention de droit commun ne contient pas de dispositions relatives aux avantages promotionnels. 

L’article L. 441-3, III, 1° prévoit, afin de permettre aux parties de faire évoluer avec souplesse le prix convenu sans avoir à conclure nécessairement de nombreux avenants formels que la convention de droit commun devra, le cas échéant, fixer les types de situation et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’être appliquées. Cet assouplissement, qui trouve son origine dans l’ancienne convention fournisseurs/grossistes, concerne les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, c’est-à-dire les prix et les réductions de prix (rabais, remises et ristournes) de l’article L. 441-3, I, 1°. Il ne semble pas valoir pour les services de coopération commerciale et les autres obligations de l’article L. 441-3, I, 2° et 3°, qui doivent toujours faire l’objet d’un avenant en cas de changement ou nouvelle prestation en cours d’année. 

La convention précise l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution pour les services de coopération commerciale et les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale. Elle indique, pour la coopération commerciale, la rémunération des services, les produits ou services auxquels ils se rattachent et la rémunération globale afférente à ces obligations. Lorsqu’elle est conclue pour deux ou trois ans, la convention doit en outre fixer les modalités de révision du prix convenu. Les parties peuvent à cet effet prévoir la prise en considération d’un ou de plusieurs indicateurs disponibles reflétant l’évolution du prix des facteurs de production.

Depuis la loi ASAP du 7 décembre 2020, la convention de droit commun doit désormais également indiquer “l'objet, la date, les modalités d'exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d'un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié” . L'objectif de ces nouvelles dispositions est de faire la transparence sur la pratique consistant à délocaliser des centrales de “services” facturant aux fournisseurs des prestations à l’utilité contestable et qui visent le plus souvent à contourner la loi française pour imposer des baisses de tarif très importantes et sans contreparties. Il s’agit donc d’indiquer dans la convention unique applicable à la négociation commerciale en France l’ensemble des montants versés à des entités internationales liées directement ou indirectement au distributeur concerné, dès lors qu’ils sont rattachables à des produits mis sur le marché dans une surface de vente du distributeur implantée en France. Cette nouvelle mention facilitera les contrôles de l’Administration, qui pourra vérifier si ces accords internationaux présentent un caractère d’illicéité, en particulier au regard des dispositions de l’article L. 442-1 du Code de commerce, qui visent l’avantage sans contrepartie ou disproportionné et le déséquilibre significatif, et en tirer toutes les conséquences. La loi EGalim 3 a introduit de nouvelles dispositions propres à renforcer l'efficacité de ce système dissuasif : l'article L. 444-1 A nouveau prévoit en effet que l'ensemble des règles relatives à la transparence tarifaire et aux pratiques restrictives, auxquelles il confère un caractère d'ordre public, s'appliquent à toute convention portant sur des produits ou des services commercialisés sur le territoire français. En outre, tout  litige portant sur leur application relève  désormais de la compétence exclusive des tribunaux français. La Cour administrative d'appel de Paris s'est très rapidement appropriée ces nouveaux outils pour soumettre une centrale d'achats établie en Belgique aux dispositions de l'article L. 441-3 dans ses relations avec des fournisseurs français, concernant des produits destinés à la revente sur le territoire français. Qualifiant l'article L. 441-3 de loi de police, elle a écarté l'application de la loi belge, imposée par la centrale d'achats à ses fournisseurs, et sanctionné le non-respect de la date-butoir du 1er mars par cette dernière .

Cet encadrement formel a consacré, tout en les complétant, la doctrine administrative  et la jurisprudence antérieures. Avant que la loi n'impose de contenu minimum, les juges exigeaient que le contrat de coopération commerciale comporte une définition claire et précise des services fournis , ainsi que les dates de ces services, “afin que la correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur puisse être établie” . Les services spécifiques devaient faire l'objet d'une facturation autonome , qui désignait précisément la prestation exécutée et ne se contentait pas d'une dénomination générique . La Cour de cassation avait considéré que l'imprécision du contrat équivalait à l'absence de contrat . Le juge avait encore aggravé les exigences formelles de la réglementation ; le contrat de coopération commerciale devait, dès sa signature, stipuler non seulement la rémunération du distributeur mais également la consistance des services rendus .

Malgré les assouplissements apportés par les différentes réformes, le législateur a enfermé de façon artificielle la négociation dans un document unique annuel ou pluriannuel alors que la vie des affaires exige des évolutions permanentes qui ne sont pas nécessairement prévisibles en début d'année. Ces contraintes, problématiques pour les entreprises, ont conduit la CEPC et la jurisprudence à proposer une lecture pragmatique du texte et à admettre la négociation en cours d’année d’une nouvelle prestation non prévue dans la convention initiale ainsi que la stipulation d’avenants dès lors que l’équilibre commercial est maintenu . L’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 a codifié cet avis à l’article L. 441-3, II, mais se montre plus exigeante puisque “sans préjudice des articles L. 442-1 à L. 442-3, tout avenant à la convention mentionnée au I fait l’objet d’un écrit qui mentionne l’élément nouveau le justifiant”. Lorsque les parties ont prévu dans leur convention “les types de situation dans lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’être appliquées”, elles pourront échapper au formalisme de l’avenant écrit si elles veulent modifier le prix tarif et les réductions de prix afférentes, en particulier pour remporter un appel d’offres. En revanche, si elles n’ont pas prévu ces types de situation et modalités dérogatoires ou souhaitent modifier les services de coopération commerciale ou les autres obligations en cours d’année, elles seront contraintes de rédiger un avenant contenant l’élément nouveau le justifiant. 

La lourdeur du mécanisme institué par le législateur au fil des textes a conduit la CEPC à limiter le champ d'application de la convention . Elle a ainsi déduit du texte de la loi (la convention "indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale") que l'exigence de convention écrite était subordonnée d'une part à une certaine permanence de la relation commerciale  dont les flux doivent pouvoir être canalisés dans des engagements annuels et, d'autre part, à l'existence d'une négociation des conditions générales de vente du fournisseur . En revanche, lorsque la relation commerciale se borne à la conclusion de contrats instantanés sur la base des CGV générales ou catégorielles, l'obligation d'établir une convention devrait tomber . Bien qu'il s'agisse seulement d'un avis, il devrait, notamment en cas d'enquête de la DGCCRF, justifier l'exclusion de la convention écrite pour les ventes ponctuelles aux professionnels .

De même, doivent être considérés comme non soumis au régime de la convention écrite :

- les opérateurs économiques qui transforment les produits avant de les revendre , en particulier dans le cadre d’une prestation de services globale  ;

- les opérateurs économiques qui achètent des produits pour leur propre usage , dans la mesure où la notion de distributeur au sens de l’article L. 441-3 vise exclusivement les opérateurs qui achètent des produits en vue de les revendre en l'état  ;

- les opérateurs économiques qui agissent comme simples courtiers  ;

- les opérateurs économiques pour lesquels la vente de produits alimentaires ou boissons en l’état ne constitue qu'une activité accessoire à leur activité principale, comme les complexes cinématographiques  ; 

- les opérateurs économiques qui achètent des produits, à titre accessoire de leur activité de distribution, en vue de les louer .

En revanche des commissionnaires à l’achat   et les centrales d'achat  ont été considérés comme relevant de la convention.

C. com., art. L. 441-3, I. - Pour une illustration, V., CAA Paris, 13 décembre 2024, LawLex202400009768JBJ, estimant que des échanges de courriels ne peuvent tenir lieu de convention écrite et qu'une centrale ne peut davantage se prévaloir de conventions tacites. - Comp., Paris, 12 décembre 2019, LawLex201900001533JBJ, LD janvier 2020, 5, obs. BORIES, considérant que l'absence d'écrit n'exclut pas qu'un contrat de référencement soit valablement formé par l'accord des parties sur ses éléments essentiels, dès lors que le formalisme de la convention écrite n'est pas requis ad validatem. 

Cass. crim., 4 février 1991, LawLex200200000274JBJ, LD, mai 1991 ; Gaz. Pal., 1991, 1, 299 ; Rennes, 21 juin 1991, LawLex200200000363JBJ, RJDA, 1992, nº 261.

Paris, 29 juin 1998, LawLex200200000111JBJ ; BID, 1999, nº 2, 30 ; RJDA, 1998, nº 1407. - V. cep., Reims, 5 novembre 2007, LawLex200700001981JBJ, qui exclut la fictivité du service du fait de la seule imprécision du libellé dans le contrat.

Cass. com., 24 octobre 2000, LawLex200200000414JBJ, Contrats Conc. Consom., 2001, nº 9, obs. MALAURIE-VIGNAL.

V. Cass. crim., 7 mars 1996, LawLex200200000120JBJ, RJDA, 1996, nº 120 ; Paris, 12 mars 2004, LawLex200400001937JBJ, qui estime insuffisantes les mentions “animation événementielle”, “action de diffusion”, sans détail des services effectivement rendus dans le cadre de ces catégories.

Cass. crim., 6 décembre 2006, LawLex200700000017JBJ, D., 2007, 1913, obs. Ferrier ; JCP E, 2007, 2303, obs. CARON et DECOCQ ; JCP G, 2007, I, 187, obs. Robert ; Dr. pén. 2007, nº 23, obs. ROBERT ; RLC, 2007/11, nº 773, obs. BOULOC ; RTD com., 2007, 465 ; Concurrences, 1/2007, 106, obs. FASQUELLE : estimant que si l'écrit n'est pas une condition de validité de l'accord de coopération commerciale, mais un moyen donné à l'Administration de contrôler la réalité des services allégués, la responsabilité pénale du distributeur est engagée, lorsque le document produit est imprécis.

V. TGI Évry, 26 juin 2007, LawLex200700001163JBJ, qui précise qu'une enseigne de distribution ne respecte pas son obligation d'indiquer dans le contrat les caractéristiques des services de coopération commerciale en cumulant le régime du contrat unique, qui lui permet de fixer sa rémunération ab initio, et celui du contrat-cadre, qui autorise le report de la définition des services rendus jusqu'à la date de leur mise en œuvre ; Amiens, 2 mai 2007, LawLex200700001440JBJ, soulignant que l'accord doit être écrit, signé par les deux parties et préciser la nature des prestations et ses caractéristiques. Aj. : Reims, 5 novembre 2007, LawLex200700001981JBJ, qui estime que l'imprécision du libellé des contrats ne suffit pas à établir la fictivité des services rendus.

Avis de la CEPC du 22 décembre 2008 (CEPC, 08121907).

Avis nº 10-07 de la CEPC (CEPC, 01041001).

V., pour une consécration jurisprudentielle, Douai, 19 janvier 2023, LawLex202300001385JBJ, retenant que l'établissement d’une convention écrite annuelle entre un fournisseur et un  distributeur, qui implique une certaine permanence de la relation commerciale, ne s’impose pas dans les premiers mois de collaboration.

V. TGI Évry, 26 juin 2007, LawLex200700001163JBJ, Concurrences, 4/2007, 88, obs. de la LAURENCIE et LEMONNIER, sur le cumul entre le régime du contrat unique et celui du contrat-cadre.

Avis CEPC n° 10-07 du 1er avr. 2010, LawLex201000000021JBA, retenant que la convention unique s’impose chaque fois que des conditions dérogeant aux CGV sont conclues, ce qui implique une négociation, ou chaque fois qu’il est convenu de services de coopération commerciale ou d’autres obligations. - Adde, Lyon, 7 avril 2022, LawLex202200002060JBJ, LD mai 2022, 5, obs. BIANCONE ; LEDICO juin 2022, 2, obs. MARTIN, soulignant que la rédaction d'une convention écrite ne s'impose pas lorsque les relations entre les parties sont constituées par une succession de commandes sur  le fondement de conditions générales auxquelles il n'est pas dérogé.

Pour une illustration jurisprudentielle, V. Lyon, 7 avril 2022, LawLex202200002060JBJ, estimant que la rédaction d'une convention écrite ne s'impose pas lorsque les relations entre les parties sont constituées par une succession de commandes sur le fondement de conditions générales auxquelles il n'est pas dérogé.

Pour un exemple d'exclusion de l'obligation de convention écrite, V. Paris, 21 novembre 2012, LawLex201200002361JBJ, à propos d'un contrat de courtage.

Réponse de la DGCCRF 08112801, avis de la CEPC du 22 décembre 2008.

Avis de la CEPC n° 13-01 du 25 février 2013 relatif à une demande d’avis d’une fédération professionnelle dans le secteur de l’hôtellerie ; n° 16-7 du 14 janvier 2016, excluant du champ d'application du texte les artisans électriciens qui procèdent à la vente et à l’installation d’appareils domotiques ; n° 16-6 du 14 janvier 2016, qui exclut également la revente de produits en l'état comme les boissons lorsqu’elle apparaît comme un élément accessoire d'une prestation de service globale dans laquelle le client se voit remettre ou livrer chez lui, par coursier, un repas complet. Cet avis précise également que l'opération de transformation peut consister dans le reconditionnement dans des emballages spécifiques de produits alimentaires non destinés à être transformés.

Avis CEPC n° 22-7 du 18 novembre 2022, LawLex202300000100JBL, soulignant que l’article L. 441-3 du Code de commerce ne s’applique pas à la relation contractuelle entre une entreprise qui crée, fabrique et commercialise des vêtements de prêt-à-porter et des accessoires de mode et ses “fabricants” de composants. - V. aussi TJ Lille, 10 décembre 2024, LawLex202400009809JBJ.

Réponse de la DGCCRF 0811801 ; avis de la CEPC du 22 décembre 2008 ; avis de la CEPC du 25 février 2013.

Paris, 21 novembre 2012, LawLex201200002361JBJ.

Avis de la CEPC n° 19-10 du 19 septembre 2019 sur l’applicabilité des articles L. 441-3 et L. 441-4 du Code de commerce dans le cadre de la relation commerciale entre un exploitant de complexes cinématographiques et ses fournisseurs de produits alimentaires et boissons revendus en l’état.

Avis CEPC n° 22-5 du 18 novembre 2022, LawLex202300000001JBL, indiquant qu'une entreprise de distribution qui développe à titre accessoire une activité de location, n’est pas tenue d’établir avec ses fournisseurs une convention écrite s'agissant de ses achats de produits exclusivement destinés à la location, pour autant qu'ils soient distincts de ceux destinés à la revente  et clairement identifiés comme tels.

Lors des travaux préparatoires de la loi Sapin II, la pluri-annualité a été justifiée par l'argument selon lequel elle “permettrait de rompre avec la négociation commerciale annuelle qui, d'une part, ne permet pas aux entreprises de prévoir des plans d'affaire et de développement sur une période suffisamment longue pour développer une politique stable d'investissements, et d'autre part, engage les forces des entreprises productrices dans des négociations trop fréquentes et épuisantes pour les directions de ces entreprises” (Avis n°3756, par D. Potier, AN, 18 mai 2016).

Avis de la CEPC n° 12-05 du 10 avril 2012.

Avis de la CEPC n° 20-6 du 17 décembre 2020.

Modification issue de la loi Sapin II du 9 décembre 2016. Auparavant, la convention devait être conclue “avant le 1er mars”. Depuis lors, la jurisprudence estime que la date du 1er mars ne constitue qu'un délai butoir et qu'une partie peut, sans faute, imposer à l'autre la conclusion de la convention écrite à une date antérieure, Paris, 6 novembre 2019, LawLex201900001343JBJ, LD décembre 2019, 3, obs. ERESEO.

Cette disposition avait été insérée dans l’ancien article L. 441-7 par la loi du 9 décembre 2016.

CEPC, recomm. n° 21-1 du 23 septembre 2021, LawLex202100000010JBL, relevant qu'en dépit de ses nombreux avantages, la convention pluriannuelle est encore peu utilisée.

CEPC, avis n° 21-2 du 18 mars 2021, LawLex202100000011JBA.

CAA Paris, 13 décembre 2024, LawLex202400009768JBJ, soulignant par ailleurs que l'article L. 441-3 ne porte atteinte ni à la liberté de circulation des marchandises, ni à la liberté d'établissement, ni à la libre prestation de services, ni à l'article 4 TUE.

Droit français de la concurrence

144. Convention écrite de droit commun.(1)

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