Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

Les contentieux les plus significatifs ont mis en cause la liberté de la tête de réseau d'organiser son réseau et de choisir ses distributeurs. Malgré quelques hésitations, la jurisprudence a consacré le principe de liberté d'organisation de son réseau par le fournisseur et le libre choix par ce dernier de ses distributeurs, sans être tenu de motiver sa décision.
Le droit européen de la concurrenc …

Un régime équilibré.

Les contentieux les plus significatifs ont mis en cause la liberté de la tête de réseau d'organiser son réseau et de choisir ses distributeurs. Malgré quelques hésitations, la jurisprudence a consacré le principe de liberté d'organisation de son réseau par le fournisseur et le libre choix par ce dernier de ses distributeurs, sans être tenu de motiver sa décision.

Le droit européen de la concurrence a doté la distribution exclusive d'un environnement réglementaire faisant bénéficier la plupart des contrats d'une exemption par catégorie. Même si des progrès demeurent possibles dans l'appréhension des relations entre la tête de réseau et les membres de ce dernier, pour rapprocher le droit des nécessités qu'impose la pratique, notamment en mettant fin à l'interdiction per se des prix imposés, le régime actuel de la distribution exclusive apparaît plutôt équilibré.

La loi Macron du 6 août 2015  a inséré un titre IV au sein du livre III du Code de commerce, intitulé “Des réseaux de distribution commerciale”. Le nouveau dispositif applicable aux relations entre les réseaux de distribution et les magasins de commerce de détail qui en sont membres a pour objet d'aligner la durée de l'ensemble des contrats conclus par les parties, de rendre les contrats indivisibles et de réviser le régime des clauses de non-concurrence post-contractuelles. 

L'article L. 341-1 du Code de commerce dispose que “l'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code , ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3 et, d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune”. Le texte assortit l'harmonisation de la durée des différents contrats d'une indivisibilité légale : la résiliation d'un accord entraîne celle de l'ensemble des contrats conclus. 

Par ailleurs, l'article L. 341-2 pose le principe selon lequel “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite”, mais prévoit une dérogation en faveur des stipulations qui remplissent quatre conditions cumulatives, inspirées du règlement restrictions verticales. Pour bénéficier de l'exception, les clauses doivent concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. 

La rédaction défectueuse de ces textes soulève de nombreuses questions d'interprétation, notamment celle de leur applicabilité à la distribution exclusive. L'amendement à l'origine de ce nouveau titre  visait à régler les difficultés révélées par l'avis 10-A-26 de l'Autorité de la concurrence relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire  et à “renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d'enseignes”  . Le texte finalement adopté ne limite plus son champ d'application au commerce alimentaire . Toutefois, plusieurs arguments militent en faveur de son inapplicabilité à la distribution exclusive. D'abord, le contrat doit avoir été conclu avec une “personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail”, ce qui suppose une revente aux consommateurs. Or, les contrats de distribution exclusive concernent aujourd'hui majoritairement la revente de produits destinés aux professionnels. En outre, le but commun des contrats en cause doit être “l'exploitation d'un magasin”, condition rarement remplie par les contrats de distribution exclusive. Enfin, les contrats doivent comporter “des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par l'exploitant de son activité commerciale”. Tel n'est pas le cas des contrats de distribution exclusive, dans lesquels l'exclusivité est à la charge du fournisseur et pas nécessairement du distributeur, et qui ne peuvent, sous peine de tomber sous le coup de la prohibition des règles de concurrence, restreindre la liberté commerciale de ce dernier.

Si le juge devait néanmoins retenir l'applicabilité de ces textes à la distribution exclusive, quelles seraient les incidences des nouvelles dispositions sur les contrats en cours ? La condition d'échéance commune suppose-t-elle nécessairement de conclure des contrats à durée déterminée ? Le Conseil constitutionnel ne semble pas le penser  puisqu'il a déclaré les dispositions en cause conformes à la Constitution dès lors “qu'elles laissent les parties contractantes libres de fixer la durée et l'échéance commune de l'ensemble des contrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction ”. Rien ne semble donc s'opposer à la conclusion de contrats à durée indéterminée . Le principe de l'indivisibilité des contrats représente indéniablement une source d'incertitude. Dans le cadre d'un réseau comportant plusieurs activités, comme la vente et l'après-vente, faut-il, lorsqu'on réorganise l'une d'elles, résilier l'ensemble du réseau ? La résiliation d'un contrat pour faute justifie-t-elle la rupture de l'ensemble des contrats entre les parties alors même que l'exécution des autres ne suscite aucun motif d'insatisfaction ? Le législateur a malheureusement étendu, dans l'article L. 341-2, le régime des clauses de non-concurrence post-contractuelles à l'ensemble des clauses “ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant”. Les clauses de préemption et de préférence, stigmatisées par l'avis 10-A-26, semblent directement concernées. Qu'en est-il des clauses de confidentialité ou de non-sollicitation ? L'imprécision du texte est d'autant plus regrettable que la dérogation prévue au II ne sera pas applicable aux contrats de distribution exclusive, qui, dans la plupart des cas, ne transfèrent pas de savoir-faire spécifique à protéger.

Enfin, la question de la conformité des articles L. 341-1 et L. 341-2 au droit de la concurrence de l'Union se pose. Actuellement, la quasi-totalité des accords verticaux sont conformes au droit européen de la concurrence et, s'ils ne le sont pas, sont couverts en deçà de 30 % de part de marché par le règlement d'exemption 2022/720 ou susceptibles de bénéficier d'une exemption individuelle. La loi Macron, qui se donne pour objectif de renforcer la concurrence dans le secteur de la distribution , peut-elle, sans violer le principe de primauté du droit de l'Union, ajouter des conditions à celles que pose le règlement restrictions verticales ?

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JO du 7 août 2015, 13537.

Le texte vise ici magasins collectifs de commerçants indépendants et les sociétés de caution mutuelle. Il exclut également le contrat de bail dont la durée est régie par l'article L. 145-4 du Code de commerce, le contrat d'association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative.

Amendement n° 1681 présenté par M. Brottes.

Avis Aut. conc. n° 10-A-26 du 7 décembre 2010, LawLex202400000009JBL.

Exposé des motifs de l'amendement n° 1681.

V. en ce sens, Cass. com., 5 juin 2024, LawLex202400004058JBJ, estimant que la notion de commerce de détail ne peut être entendue au sens de la seule vente de marchandises à des consommateurs, mais peut couvrir des activités de services auprès de particuliers.

Décision Cons. constit. n° 2015-715 DC du 5 août 2015.

Dans le même sens, CABINET SIMON et associés, Lettre des réseaux, n° spécial Loi Macron, Volet relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les commerces de détail, 15 ; GRALL, LAMY, BUSSONNIERE, Loi Macron : extension des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence, encadrement des réseaux de distribution et ajustement de la loi Hamon en matière de négociation commerciale, Flash concurrence n° 4, sept. 2015.

V. exposé des motifs de l'amendement n° 1681, ci-dessus, ainsi que les observations du Gouvernement présentées au Conseil constitutionnel, selon lesquelles “le législateur poursuit un but d'intérêt général en favorisant l'ordre public économique concurrentiel”. 

Les articles L. 341-1 et L. 341-2 du Code de commerce sont-ils applicables à la distribution exclusive ?

BUY, Loi "Macron" : focus sur les clauses restrictives d'après-contrat, D. 2015, 1902 ; FERRIER, Les réseaux de distribution commerciale, in Dossier "Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron", JCP G, 26 octobre 2015, (Supplément), 9 ; La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques … en matière de distribution (?), D. 2015, 1904 ; JAZOTTES, Réforme de la distribution et de la concurrence, RJ com., 2015, 673 ; MALAURIE-VIGNAL, Les apports de la loi Macron en droit de la distribution, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 256 ; MAINGUY, Premières vues sur le "droit français nouveau des réseaux de distribution commerciale", JCP E, 26 novembre 2015, n° 1579, 33 ; MARTIN, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Macron) : quelles contraintes pour les professionnels du commerce ?, LD septembre 2015, 1 ; PLANKENSTEINER et CREQUER, Les relations commerciales après la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, LPA 4 novembre 2015, 4 ; RIERA, Vers un nouveau contrat d'affiliation ? AJCA, 2015, 411 ; L. VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron (Entretien), AJCA, 2015, 392 ; L. et J. VOGEL, Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté, AJCA 2015, 512 ; BUY, Réseaux de distribution et droit des sociétés : Un loup dans la bergerie ?, Concurrences, 1-2016, 27 ; DJAVADI et FOURGOUX, L'encadrement des réseaux de distribution : Les questions soulevées par l'article L. 341-1 de la loi Macron, Concurrences, 1-2016, 16 ; GRISON, La loi Macron du 6 août 2015 : Le point de vue de la franchise, Concurrences, 1-2016,20 ; TITONE et PIHERY, L'introduction d'un droit des "réseaux de distribution commerciale" par la loi Macron, RLC 2016, n° 2887.

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