Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

La distribution sélective constitue un système de distribution particulièrement efficient et équilibré. Elle permet de combiner une large diffusion des produits avec la garantie d'une qualité de la distribution et de l'image de marque. Cette forme de distribution a cependant pu être remise en cause par la faveur sans limite de la jurisprudence pour la vente par internet, en particulier dans le cad …

Le contrat de distribution sélective à l'épreuve de la jurisprudence.

Selon la définition adoptée traditionnellement par la Cour de cassation, le contrat de distribution sélective est celui par lequel “le fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu'il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée, et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d'autres produits concurrents” . Il a principalement pour effet d'interdire, tant aux distributeurs sélectionnés qu'aux fournisseurs, de vendre les produits contractuels à des distributeurs n'appartenant pas au réseau. La jurisprudence française a appliqué les mêmes critères pour contrôler la légitimité de la sélection quantitative . Cette approche traditionnelle est désormais en contradiction avec le droit de l'Union, qui a connu une profonde évolution à la suite de l'entrée en vigueur des règlements d'exemption restrictions verticales de nouvelle génération. Ces textes, qui ont, pour la première fois, donné une définition légale de la distribution sélective, prévoient une appréciation différente des critères selon qu'ils sont qualitatifs ou quantitatifs. La sélection qualitative s'effectue selon des critères qui ne peuvent pas être remplis par tous les distributeurs alors que la sélection quantitative recourt à des critères qui limitent directement le nombre potentiel de revendeurs .

Le droit positif français tend aujourd'hui à s'aligner sur la jurisprudence européenne. La Cour d'appel de Paris considère qu'"il appartient au seul fournisseur, libre de déterminer sa stratégie de développement, de décider de l'opportunité de la dimension de son réseau et du maillage géographique souhaitable de celui-ci [...] ; aucune disposition législative ou réglementaire, de droit national ou européen, n'impose en effet, au concédant de justifier des raisons économiques ou autres à l'origine de la liste des implantations de ses distributeurs" . En d'autres termes, les critères quantitatifs n'obéissent pas à la même logique que les critères qualitatifs : ils doivent seulement être définis, sans qu'il y ait lieu de contrôler leur bien-fondé, leur justification ou leur objectivité. La définition des critères quantitatifs a fait l'objet de vifs débats contentieux et la jurisprudence française a eu du mal à se fixer. Ces divergences d'interprétation ont conduit la Cour de cassation à poser, par arrêt du 29 mars 2011, à la Cour de justice une question préjudicielle par laquelle elle lui a demandé d'interpréter les termes “critères quantitatifs définis” . Le fournisseur doit-il justifier des raisons économiques ou géo-économiques des critères qu'il a posés ou peut-il, plus raisonnablement, se contenter de poser des critères déterminés qui limitent directement le nombre de distributeurs ? La Cour de justice a choisi la seconde option. Les termes “critères définis” s'entendent, s'agissant d'un système de distribution sélective quantitative, des critères dont le contenu précis peut être vérifié. Il n'est pas nécessaire, pour bénéficier de l'exemption, que les critères soient objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l'égard de tous candidats à l'agrément . La Cour de cassation s'est alignée sur cette position .

Le fournisseur peut sélectionner directement les détaillants  ou se contenter de désigner des grossistes ou importateurs, chargés à leur tour de sélectionner les détaillants. Le contrat de distribution sélective est donc un contrat entre un fournisseur et des détaillants et/ou des grossistes, voire entre grossistes et détaillants.

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Lignes directrices sur les restrictions verticales 2022/C 248/01, pt 144.

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Définition.

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La distribution sélective est née de la contestation des limites de l'exclusivité territoriale attachée au contrat de concession. Tout d'abord, la commercialisation des produits dans de bonnes conditions n'implique pas forcément l'exclusivité, qui, de surcroît, est susceptible de tomber sous le coup des règles de la concurrence. Ensuite, le consommateur peut souhaiter disposer, dans un même lieu de vente, d'un vaste choix de produits pour comparer les différentes marques.

Parallèlement, les titulaires de marques à forte notoriété entendent contrôler la distribution de leurs produits, notamment lorsqu'il s'agit de produits de luxe ou de haute technicité mais la commercialisation de leurs seuls produits dans un marché peu concentré au niveau de l'offre ne permet pas nécessairement d'amortir les coûts de distribution du distributeur. Une sélection des distributeurs et des surfaces de vente leur permet alors d'assurer une distribution efficiente de leurs produits tout en préservant leur image. Un produit de luxe risque en effet de pâtir d'une trop large commercialisation. Sa valeur aux yeux des utilisateurs suppose  qu'il ne soit pas distribué comme le serait un banal objet de grande consommation. Les produits de haute technicité doivent en outre être distribués par des vendeurs compétents, notamment pour assurer le service après-vente.

La distribution sélective apparaît ainsi comme le mode de distribution idéal pour concilier la vente au plus grand nombre et la défense de l'image de marque du produit. Elle valorise également le distributeur qui peut se prévaloir auprès de ses clients de l'agrément du fabricant. Cet agrément représente une garantie supplémentaire pour le consommateur puisqu'il témoigne de la qualité professionnelle de son titulaire. Le distributeur peut utiliser, par exemple, sur l'enseigne, la marque qu'il commercialise. En outre, il bénéficie généralement de conditions privilégiées, telles des ristournes qualitatives .

Bien qu'elle soit, comme la distribution exclusive, qualifiée de forme limitée de distribution, la distribution sélective s'en distingue dans la mesure où elle ne confère au distributeur aucune exclusivité territoriale  ni ne lui impose d'exclusivité de marque, à la différence de la distribution exclusive qui implique la concession d'un territoire auquel elle associe le plus souvent en pratique une exclusivité de marque. Le distributeur sélectionné peut donc commercialiser des produits concurrents , de même que le fournisseur peut livrer des distributeurs situés dans la même zone de chalandise. La distribution sélective se différencie également de la franchise car elle n'implique aucune mise à disposition d'un savoir-faire original.

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Utilité.

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L'analyse économique moderne des restrictions verticales a tenté de systématiser les enseignements empiriques liés aux avantages de la distribution sélective. Elle confirme que le choix d'un nombre limité de distributeurs, sélectionnés sur la base de critères qualitatifs, et, le cas échéant, quantitatifs, permet aux fournisseurs de s'assurer que la distribution de leurs produits s'effectue dans des conditions optimales, dans le respect de l'image de marque du produit.

Il a ainsi été démontré que si le distributeur n'est pas incité à offrir des services additionnels aux consommateurs, il aura tendance à ne pas les proposer. La théorie des services additionnels, développée en particulier par Telser , montre que la distribution sélective constitue le moyen d'inciter les détaillants à fournir aux consommateurs les services spécifiques et les conseils nécessaires compte tenu de la technicité et de l'image des produits. Selon la théorie des asymétries d'information, la distribution sélective autorise la mise en place des mécanismes d'intéressement des distributeurs membres du réseau afin qu'ils répercutent sur la tête de réseau les informations sur les préférences des clients qu'ils ne feraient pas remonter dans un système de distribution non incitatif. De même, elle permet de récompenser l'augmentation de la qualité du service rendu par les distributeurs, génératrice de ventes supplémentaires du fournisseur. À défaut d'incitation au maintien ou au développement de la qualité, les distributeurs se contenteraient de vendre au moindre coût de distribution possible, au détriment des ventes globales du réseau et de leur propre niveau de vente.

La fourniture de services additionnels par les distributeurs, le respect de critères de qualité et la remontée d'informations vers la tête de réseau entraînent des investissements et des coûts de distribution spécifiques inhérents à la distribution sélective. Si les revendeurs hors réseau avaient la faculté de vendre des produits contractuels faisant l'objet d'une distribution sélective, ils profiteraient de l'ensemble des externalités positives induites par le réseau sans être soumis aux investissements supportés par ses membres. La distribution sélective implique donc la protection du réseau contre les pratiques de parasitisme (free riding) . Elle est également nécessaire pour éviter la banalisation et la dévalorisation du produit qui conduiraient le consommateur à s'en détourner. Les lignes directrices sur les restrictions verticales consacrent cette analyse en soulignant que la pratique de prix imposés peut être justifiée par la fourniture de services additionnels et la prévention du free riding . 

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GLAIS et LAURENT, Traité d'économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983, 403.

Lignes directrices sur les restrictions verticales 2022/C 248/01, pt 197.

Analyse économique de la distribution sélective.

V. NUSSENBAUM, L'analyse économique de la distribution sélective, RJ com., 1995, 316 ; ALLAIN et CHAMBOLLE, Économie de la distribution, La Découverte, 2003 ; GILLIERON, Les contrats verticaux en droit communautaire et suisse de la concurrence, Bruylant/LGDJ/Schulthess, 2004 ; HILDEBRAND, Economic Analyses of Vertical Agreements, A Self Assessment, Kluwer, 2005 ; BUETTNER, COSCELLI, VERGÉ, WINTER, An Economic Analysis of the Use of Selective Distribution by Luxury Good Suppliers, ECJ, 2009, 201 ; BISHOP & WALKER, The Economics of EC Competition Law: Concept, Application and Measurement, Sweet & Maxwell, 3e éd., 2010.

La loi Macron du 6 août 2015  a inséré un titre IV au sein du livre III du Code de commerce, intitulé “Des réseaux de distribution commerciale”. Le dispositif a pour objet d'aligner la durée de l'ensemble des contrats conclus par les parties et de réviser le régime des clauses de non-concurrence post-contractuelles. 

L'article L. 341-1 du Code de commerce dispose que “l'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code , ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3 et, d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune”. Le texte assortit l'harmonisation de la durée des différents contrats d'une indivisibilité légale : la résiliation d'un accord entraîne celle de l'ensemble des contrats conclus. 

Par ailleurs, l'article L. 341-2 pose le principe selon lequel “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite”, mais prévoit une dérogation en faveur des clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives, inspirées des prescriptions du règlement restrictions verticales. Pour bénéficier de l'exception, elles doivent concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. 

La rédaction défectueuse de ces textes soulève de nombreuses questions d'interprétation, notamment celle de leur applicabilité à la distribution sélective. L'amendement à l'origine de ce nouveau titre  visait à régler les difficultés révélées par l'avis 10-A-26 de l'Autorité de la concurrence relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire  et à “renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d'enseignes” . Le texte finalement adopté ne limite plus son champ d'application au commerce alimentaire. L'applicabilité des articles L. 341-1 et L. 342-2 à la distribution sélective demeure néanmoins douteuse . En effet, les contrats visés par ces textes doivent comporter “des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par [l']exploitant de son activité commerciale”. Or, les contrats de distribution sélective purement qualitative ou mêlant sélection qualitative et quantitative ne comportent pas d'autre restriction à l'activité du distributeur que l'interdiction de la revente à des tiers non agréés, qui leur est inhérente, et ne contiennent pas de clause d'exclusivité .

Si le juge devait néanmoins retenir l'applicabilité de ces articles à la distribution sélective, quelles seraient les incidences des nouvelles dispositions sur les contrats en cours ? La condition d'échéance commune suppose-t-elle nécessairement de conclure des contrats à durée déterminée ? Le Conseil constitutionnel ne semble pas le penser  puisqu'il a déclaré les dispositions en cause conformes à la Constitution dès lors “qu'elles laissent les parties contractantes libres de fixer la durée et l'échéance commune de l'ensemble des contrats qui les lient et de prévoir leur tacite reconduction ”. Rien ne semble donc s'opposer à la conclusion de contrats à durée indéterminée . Le principe de l'indivisibilité des contrats représente indéniablement une source de complications et d'incertitudes. Dans le cadre d'un réseau comportant plusieurs activités, comme la vente et l'après-vente, faut-il, lorsqu'on réorganise l'une d'elles, résilier l'ensemble du réseau ? La résiliation d'un contrat pour faute justifie-t-elle la rupture de l'ensemble des contrats entre les parties alors même que l'exécution des autres ne suscite aucun motif d'insatisfaction ? Le législateur a malheureusement étendu, dans l'article L. 341-2, le régime des clauses de non-concurrence post-contractuelles à l'ensemble des clauses “ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant”. Les clauses de préemption et de préférence, stigmatisées par l'avis 10-A-26, semblent directement concernées. Qu'en est-il des clauses de confidentialité ou de non-sollicitation ? L'imprécision est d'autant plus regrettable que la dérogation prévue au II ne sera pas applicable aux contrats de distribution sélective, qui, dans la plupart des cas, ne transfèrent pas de savoir-faire spécifique à protéger.

Enfin, la question de la conformité des articles L. 341-1 et L. 341-2 au droit de la concurrence de l'Union se pose. Actuellement, la quasi-totalité des accords verticaux sont conformes aux droit européen de la concurrence et, s'ils ne le sont pas, sont couverts en deçà de 30 % de part de marché par le règlement d'exemption 2022/720 ou susceptibles de bénéficier d'une exemption individuelle. La loi Macron, qui se donne pour objectif de renforcer la concurrence dans le secteur de la distribution , peut-elle, sans violer le principe de primauté du droit de l'Union, ajouter des conditions à celles que pose le règlement restrictions verticales ?

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JO du 7 août 2015, 13537.

Le texte vise ici magasins collectifs de commerçants indépendants et les sociétés de caution mutuelle. Il exclut également le contrat de bail dont la durée est régie par l'article L. 145-4 du Code de commerce, le contrat d'association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative.

 Amendement n° 1681 présenté par M. Brottes.

Avis Aut. conc. n° 10-A-26 du 7 décembre 2010, LawLex202400000009JBL.

Exposé des motifs de l'amendement n° 1681.

V. en sens contraire, SÉLINSKY, Loi Macron : Les changements affectant le droit matériel de la concurrence dans le domaine de la distribution, consultable sur blog.selinsky-avocats.com

Dans le même sens, V. CABINET SIMON et associés, Lettre des réseaux, n° spécial Loi Macron, Volet relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les commerces de détail, 13.

Décision Cons. constit. n° 2015-715 DC du 5 août 2015.

Dans le même sens, CABINET SIMON et associés, Lettre des réseaux, n° spécial Loi Macron, Volet relatif aux relations contractuelles entre les réseaux de distribution et les commerces de détail, 15 ; GRALL, LAMY, BUSSONNIERE, Loi Macron : extension des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence, encadrement des réseaux de distribution et ajustement de la loi Hamon en matière de négociation commerciale, Flash concurrence n° 4, sept. 2015.

V. exposé des motifs de l'amendement n° 1681, ci-dessus, ainsi que les observations du Gouvernement présentées au Conseil constitutionnel, selon lesquelles “le législateur poursuit un but d'intérêt général en favorisant l'ordre public économique concurrentiel”.

Applicabilité des articles L. 341-1 et L. 341-2 du Code de commerce à la distribution sélective ?

BUY, Loi "Macron" : focus sur les clauses restrictives d'après-contrat, D. 2015, 1902 ; FERRIER, Les réseaux de distribution commerciale, in Dossier "Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron", JCP G, 26 octobre 2015, (Supplément), 9 ; JAZOTTES, Réforme de la distribution et de la concurrence, RJ com. 2015, 673 ; MAINGUY, Premières vues sur le "droit français nouveau des réseaux de distribution commerciale", JCP E, 2015, n° 1579 ; MALAURIE-VIGNAL, Les apports de la loi Macron en droit de la distribution, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 256 ; MARTIN, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Macron) : quelles contraintes pour les professionnels du commerce ?,  LD septembre 2015, 1 ; PLANKENSTEINER et CREQUER, Les relations commerciales après la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, LPA 4 novembre 2015, 4 ; L. VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron (Entretien), AJCA 2015, 392 ; L. et J. VOGEL, Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté, AJCA 2015, 512 ; TITONE et PIHERY, L'introduction d'un droit des "réseaux de distribution commerciale" par la loi Macron, RLC 2016, n° 2887 ; DJAVADI et FOURGOUX, L'encadrement des réseaux de distribution : Les questions soulevées par l'article L. 341-1 de la loi Macron, Concurrences, 1-2016, 16 ; GRISON, La loi Macron du 6 août 2015 : Le point de vue de la franchise, Concurrences, 1-2016, 20 ; BUY, Réseaux de distribution et droit des sociétés : Un loup dans la bergerie ?, Concurrences, 1-2016, 27.

La distribution sélective constitue un système de distribution particulièrement efficient et équilibré. Elle permet de combiner une large diffusion des produits avec la garantie d'une qualité de la distribution et de l'image de marque. Cette forme de distribution a cependant pu être remise en cause par la faveur sans limite de la jurisprudence pour la vente par internet, en particulier dans le cadre des marketplaces. La préservation du réseau contre les ventes parasitaires de non membres du réseau s'avère souvent très difficile et semée d'embûches en pratique. Or, l'activité des marketplaces, qui ne permet pas nécessairement une présentation des produits sélectifs conforme à leur image de marque et tend à démultiplier les points de vente au détriment du maillage voulu par le fournisseur, conforme à l'équilibre économique de son réseau, a longtemps été favorisée par la jurisprudence.

La jurisprudence la plus récente, consacrée par le dernier règlement d'exemption, a su éviter certains de ces écueils pour revenir aux fondamentaux juridiques et économiques de la distribution sélective.

Droit français de la distribution

168. Le contrat de distribution sélective à l'épreuve de la jurisprudence.

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