Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

Historiquement, le modèle de la franchise est né aux États-Unis. L'étendue du territoire américain incitait en effet les producteurs à adopter un système de distribution qui leur permettait d'accroître efficacement leurs parts de marché, tout en limitant leurs investissements. Réciproquement, la franchise permettait à des entrepreneurs de développer leur propre activité tout en bénéficiant de tech …

Importance économique de la franchise.

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Historiquement, le modèle de la franchise est né aux États-Unis. L'étendue du territoire américain incitait en effet les producteurs à adopter un système de distribution qui leur permettait d'accroître efficacement leurs parts de marché, tout en limitant leurs investissements. Réciproquement, la franchise permettait à des entrepreneurs de développer leur propre activité tout en bénéficiant de techniques éprouvées. Cette conjonction d'éléments favorables explique le développement permanent de la franchise.

L'apparition de la franchise en France remonte aux années 1970. Elle a permis une spectaculaire modernisation du commerce de détail face à la concurrence des grandes surfaces. Cette forme de distribution et de production connaît toujours un très vif succès en dépit d'un léger fléchissement depuis les années 90. La franchise représentait en 2023, en France, selon la Fédération Française de la Franchise (FFF), un chiffre d'affaires de près de 88,5 milliards d'euro rassemblant 2 035 franchiseurs et 92 132 franchisés. Ces chiffres font de la France le pays leader de la franchise en Europe. La franchise s'est développée dans le domaine de la commercialisation tant de biens que de services : services liés à l'esthétique ou aux loisirs, mais également services aux entreprises ou aux personnes (éducation, assistance à domicile, amélioration de l'habitat, immobilier). Parallèlement, les commerces répondant aux désirs du consommateur conservent une grande inventivité et continuent de progresser, notamment dans le secteur de la fleur, de la parfumerie, du prêt-à-porter, de la lingerie, de l'accessoire, de l'alimentaire spécialisé ou de la restauration à thème. 

Modèle économique en constant développement, la franchise constitue également un outil de pénétration des marchés et de globalisation : un tiers environ des réseaux d'origine française se développe en franchise à l'étranger, en particulier dans les enseignes d'équipement de la maison, de la personne, de la coiffure, de l'hôtellerie, de la restauration rapide et de l'alimentation générale.

Bien que le règlement 4087/88, spécifique à la franchise, ne soit plus en vigueur, son article 1er, paragraphe 3, donne la définition la plus complète de la franchise , contrat par lequel “une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d'une compensation financière directe ou indirecte, le droit d'exploiter un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle, concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d'auteur, savoir-faire ou brevet, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services déterminés à des utilisateurs finals”.

Cette définition n'a pas été reprise par les règlements nouvelle génération, qui adoptent une approche moins catégorique de la franchise. Les lignes directrices sur les restrictions verticales  définissent les accords de franchise comme des accords verticaux comportant “des licences de droits de propriété intellectuelle relatifs notamment à des marques ou à des signes distinctifs et à un savoir-faire pour l’utilisation et la distribution de biens ou de services. Outre une licence de droits de propriété intellectuelle, le franchiseur fournit normalement au franchisé une assistance commerciale ou technique pendant la période d’application de l’accord. La licence et cette assistance font partie intégrante de la méthode commerciale franchisée. Le franchiseur perçoit en règle générale une redevance du franchisé pour l’utilisation de cette méthode commerciale”. 

La définition antérieure de la Cour de justice était plus précise : la franchise est un contrat par lequel “une entreprise qui s'est installée dans un marché comme distributeur et qui a ainsi pu mettre au point un ensemble de méthodes commerciales accorde, moyennant rémunération, à des commerçants indépendants, la possibilité de s'établir dans d'autres marchés en utilisant son enseigne et les méthodes commerciales qui ont fait son succès. Plutôt que d'un mode de distribution, il s'agit d'une manière d'exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances. Ce système ouvre par ailleurs à des commerçants dépourvus de l'expérience nécessaire l'accès à des méthodes qu'ils n'auraient pu acquérir qu'après de longs efforts de recherche et les fait profiter de la réputation du signe. Les contrats de franchise de distribution se différencient en cela des contrats de concession de vente ou de ceux liant des revendeurs agréés dans un système de distribution sélective qui ne comportent ni utilisation d'une même enseigne, ni application de méthodes commerciales uniformes, ni paiement de redevances en contrepartie des avantages consentis” .

La franchise représente une méthode de collaboration entre un franchiseur et un ou plusieurs franchisés fondée sur un accord-cadre comprenant divers contrats conclus par le franchiseur et le franchisé : concession de marque et/ou d'enseigne, licence de savoir-faire, contrats d'achat de produits ou de prestations de services, contrat d'assistance. La collaboration des parties en constitue une caractéristique essentielle. La franchise ne se réduit donc pas à un simple accord de distribution mais implique au contraire une exploitation des connaissances et de l'expérience du franchiseur.

La franchise organise généralement la transmission d'un savoir-faire commercial, mais elle peut également porter sur des activités non commerciales, telles que l'agriculture, l'artisanat, ou les activités libérales, immobilières ou civiles. Elle requiert toujours l'existence et la transmission d'un savoir-faire, la mise à disposition de signes de ralliement de la clientèle et une assistance du franchisé.

Règl. 4087/88 du 30 novembre 1988, JOCE L 359 du 28 décembre 1988 ; actuellement remplacé par le Règl. 2022/720 du 10 mai 2022, JOUE L 134 du 11 mai 2022, 4.

Communic. Comm. UE 2022/C 248/01, lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 248 du 30 juin 2022, pt 165.

CJCE, 28 janvier 1986, Pronuptia, aff. 161/84, LawLex200200004058JBJ, RTD eur., 1986, 306, obs. BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 392, obs. BURST et KOVAR ; D., 1986, Somm., 273, obs. CARTOU ; JCP E, 1986, II, 14816, obs. DEMARET ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 562, obs. THIEFFRY.

Notion de franchise.

Outre la concession d'une méthode commerciale, les accords de franchise peuvent parfois contenir des obligations propres à la distribution sélective, voire à la distribution exclusive. Ces différents contrats se distinguent néanmoins les uns des autres. Les accords de franchise se différencient également de contrats plus intégrés comme la commission-affiliation ou l'agence commerciale. 

La franchise emprunte parfois certains caractères au contrat de distribution exclusive, notamment l'exclusivité territoriale. Réciproquement, la distribution exclusive se rapproche dans certains cas de la franchise, par exemple lorsqu'elle est assortie d'une licence de marque et s'accompagne d'une assistance. Les deux contrats ne sauraient toutefois être confondus. La franchise constitue, au-delà d'un système de distribution, un mode de transmission d'un savoir-faire éprouvé . Elle ne se réduit pas à la commercialisation de produits, mais peut également porter sur des services ou des techniques industrielles. Les éléments caractéristiques de la franchise, s'ils apparaissent parfois dans un contrat de distribution exclusive, n'y jouent jamais qu'un rôle secondaire . À l'inverse, l'exclusivité territoriale qui domine la distribution exclusive est facultative dans la franchise . De même, les obligations de paiement à la charge du franchisé diffèrent des obligations financières du distributeur exclusif.

Même si la définition de la distribution sélective donnée par les règlements nouvelle génération  la rapproche de la franchise au risque de créer une certaine confusion, ces deux formes de distribution diffèrent par deux éléments fondamentaux qui ne sont présents que dans la franchise : la transmission d'un savoir-faire et la licence de droits de propriété intellectuelle permettant l'usage d'une enseigne commune. Les distributeurs font l'objet d'une sélection dans les deux cas, mais celle-ci ne repose dans la distribution sélective que sur l'aptitude à commercialiser un produit à laquelle s'ajoute parfois une limitation quantitative , alors qu'elle résulte, dans la franchise, de l'obligation imposée aux franchisés de faire usage des mêmes méthodes commerciales. La communication d'un savoir-faire n'est pas un élément essentiel de la distribution sélective, qui ne requiert en outre aucune enseigne commune et ne prévoit généralement pas le paiement d'une redevance.

La commission-affiliation a été créée par la pratique au début des années 1990 en réaction aux contraintes de la franchise en tant que forme de distribution fondée sur l'achat-revente excluant la faculté pour le fournisseur de contrôler les prix de revente de ses distributeurs. Il s'agit d'une figure contractuelle hybride dans laquelle un distributeur a pour fonction de commercialiser les produits contractuels en son nom mais pour le compte d'un fournisseur (d'où la mention de la "commission") et sous l'enseigne du fournisseur (d'où la référence à l' "affiliation"). Issue de la volonté de corriger une imperfection de la franchise, la commission-affiliation présente de nombreuses similitudes avec son modèle : comme le franchisé, le commissionnaire-affilié est un entrepreneur indépendant, vend les produits contractuels sous l'enseigne de la marque et bénéficie très souvent en pratique du savoir-faire de son fournisseur. Mais, à la différence du franchisé, il n'achète pas pour revendre, vend pour le compte du fournisseur qui fixe les prix aux clients finals et conserve la propriété des produits jusqu'à leur revente ainsi que le risque de stock.

La commission-affiliation constitue cependant une figure contractuelle délicate à mettre en oeuvre : le commissionnaire-affilié ne doit pas prendre de risque commercial important dans le contrat sous peine de poursuites pour prix imposés. En outre la commission-affiliation donne lieu à d'importants contentieux en vue de faire requalifier les relations en contrat d'agence, comme le montre la saga judiciaire de l'affaire Chattawak .

Pau, 14 novembre 1991, LawLex200200005871JBJ, JCP G 1992, IV, 1919, qui précise que le contrat qui porte sur la concession d'une enseigne commune, la transmission d'un savoir-faire et l'assistance technique est un contrat de franchise.

La mise à disposition de signes distinctifs et l'obligation d'assistance caractérisent le contrat de franchise, mais ne présentent qu'un caractère accessoire dans la distribution exclusive.

Paris, 11 mars 1988, LawLex200200002649JBJ, RJ com., 1989, 27, obs. GALLET : l'exclusivité territoriale n'est pas un élément constitutif du contrat de franchise ; Cass. com., 9 novembre 1993, LawLex200200004361JBJ.

Règl. 2790/1999 du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE L 333 du 29 décembre 1999, 21 ; remplacé par Règl. 330/2010 du 20 avril 2010, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JOUE L 102 du 23 avril 2010, 1 ; lui-même remplacé par l'actuel Règl. 2022/720 du 10 mai 2022, JOUE L 134 du 11 mai 2022, 4.

BENSOUSSAN, Franchise, l'exclusivité territoriale vidée de sa substance, D. 2000, chron. 629.

AMEDEE-MANESME, La politique des prix et la commission-affiliation, un juste équilibre à trouver, D. Aff. 1999, 1160 ; AUQUE, La commission-affiliation, AJDI, 2001, 1059 ; MAINGUY et RESPAUD, A propos du contrat de commission-affiliation, in Libre Droit, Mélanges en l'honneur de Philippe Le Tourneau, Dalloz, 2008, 761 ; D. FERRIER, La commission-affiliation : Charybde ou Sylla : D., 2008, 2907 ; DISSAUX, La commission-affiliation : un monstre juridique, RTD com., 2011, 33 ; LOYER-LEMERCIER, Quel avenir pour la commission-affiliation, JCP E, 2011, 1218 ; N. FERRIER, Les alternatives à la franchise : la commission-affiliation va-t-elle remplacer le contrat de franchise ?, in La crise du contrat de franchise ?, Colloque de Montpellier du 12 septembre 2014, Lextenso Editions, 2015, 29.

Paris, 13 septembre 2006, LawLex200600002457JBJ, D., 2007, pan. 1014, obs. FERRIER ; Cass. com., 26 février 2008, LawLex200800000254JBJ, Contrats Conc. Consom. 2008, n° 95, obs. MATHEY ; JCP G, 2008, II, 10094, obs. MAINGUY et RESPAUD ; LPA 9 juillet 2008, 5, obs. TIQUANT ; JCP E, 2008, n° 1710, obs. DISSAUX ; Paris, 9 avril 2009, LawLex200900003047JBJ, D. 2009, Jur., 1942, obs. FERRIER ; JCP E, 2009, n° 1842, obs. DISSAUX ; RJ com. 2009, 272, obs. LEBRETON-DERRIEN ; Contrats Conc. Consom. 2009, n° 264, obs. MATHEY ; Cass. com., 29 juin 2010, LawLex201000000797JBJ, RLDA 2011, n° 3436, obs. BONNET-DESPLAN ; JCP E, 2010, n° 1694 et RTD com. 2011, 33, obs. DISSAUX ; JCP E, 2010, n° 1860, obs. AUQUE ; RJ com. 2010, 334, obs. LELOUP ; JCP G, 2010, 1626, obs. GRIMALDI ; RLDA 2010, n° 3076 et JCP E, 2010, n° 2134, obs. GRIGNON ; Contrats Conc. Consom. 2010, n° 223, obs. MATHEY.

Distinction de la franchise et des autres contrats de distribution.

AUBRY, La franchise et les modèles concurrents, RLDA, 2012, n° 4174 ; BEN SOUSSEN et LELOUP, Incidence du contrat de franchise et des autres formes de contrats de distribution sur la valeur du fonds de commerce, RLDA, 2012, n° 4175.

Si le contrat de franchise met de lourdes obligations à la charge de chacune des parties, il présente néanmoins de nombreux avantages. Le franchiseur peut en effet mettre en place un réseau comprenant de multiples distributeurs pour un coût limité et ainsi rapidement disposer d'une enseigne nationale, tout en contrôlant étroitement la distribution de ses produits ou de ses services. La franchise lui confère en outre des recettes parfois importantes, constituées des droits d'entrée, des redevances ou des participations au budget publicitaire.

Réciproquement, la franchise permet au franchisé de bénéficier de la notoriété, de l'image et du savoir-faire de son cocontractant. Des techniques éprouvées sont mises à sa disposition, ce qui lui évite les incertitudes inhérentes à la création d'une nouvelle entreprise. Une clientèle lui est pratiquement assurée, notamment parce que le franchiseur organise régulièrement des campagnes publicitaires. Une éventuelle exclusivité territoriale peut lui conférer un monopole de distribution, alors qu'une exclusivité d'achats garantit la régularité de ses approvisionnements.

La franchise connaît une évolution contrastée selon les secteurs et n'échappe pas à la loi schumpeterienne de la destruction créatrice. Ainsi, la franchise est en pleine croissance dans les secteurs alimentaire, de l'équipement de maison, de la restauration rapide, des services à la personne et des services automobiles, tandis qu'elle atteint une phase de maturité dans ceux de l'équipement de la personne. 

Plusieurs théories économiques ont été avancées pour justifier l'intérêt de la franchise et en expliquer l'évolution. C'est en premier lieu la rareté des ressources qui explique le recours à la franchise. Celle-ci permet de réduire les coûts de contrôle, élevés s'agissant d'unités détenues en propre, puisque le franchisé aura un intérêt prépondérant à la rentabilité de la franchise. Cependant, ces intérêts évoluent en fonction de l'âge du réseau franchisé : le franchiseur aura de plus en plus tendance à vouloir contrôler les unités stratégiques. La mixité d'un réseau, composé simultanément d'unités détenues en propre et d'unités franchisées, lui confère une capacité de couverture et d'adaptation aux conditions de concurrence souvent supérieure. Le développement d'un réseau de franchise relève aussi du choix stratégique du franchiseur pour aborder un marché que la franchise permet d'intégrer rapidement et profondément. La théorie de l'agence explique également le développement de la franchise : le contrat de franchise concilie au mieux le besoin de contrôle du franchiseur, sa volonté d'augmenter ses parts de marché, la gestion des coûts de contrôle et l'intéressement par la rentabilité chez le franchisé. De nombreuses études sur les facteurs d'échec des réseaux de franchise soulignent le rôle déterminant du management du réseau.

En pratique, tous ces éléments se combinent. Les faits sont souvent plus complexes que les modèles théoriques qui tentent de les expliquer et les choix ne sont pas homogènes. De nombreux réseaux présentent un caractère mixte, allant bien au-delà des unités pilotes destinées à tester le savoir-faire. Les succursales sont souvent implantées dans les secteurs stratégiques et les franchises dans les zones où l'implantation est onéreuse.

Intérêt de la franchise.

V. ALIX-DESFAUTAUX, Le choix de la franchise, Rev. fr. gestion, mars-avril-mai 1998 ; CLIQUET, Les réseaux mixtes franchise-succursalisme, Thèse, Rennes 1, 1998 ; NEGRE, La franchise - Recherches et applications, Vuibert, 2e éd., 2004 ; COLLIN, SU, LAFONTAINE, Antitrust Law and Economics of Product Distribution, Chap. 1, ABA Publishing, 2006 ; CECCHI DIMEGLIO, Franchise internationale et alliances stratégiques, Larcier, 2011 ; FABRE, Les fonctions du contrat de franchise, in La crise du contrat du franchise ?, Lextenso, 2015, 17.

Selon la Cour de justice, il “faut distinguer les contrats de franchise de services en vertu desquels le franchisé offre un service sous l'enseigne, le nom commercial, voire la marque du franchiseur et en se conformant aux directives de ce dernier ; les contrats de franchise de production en vertu desquels le franchisé fabrique lui-même des produits qu'il vend sous la marque de celui-ci ; et, enfin, les contrats de franchise de distribution, en vertu desquels le franchisé se borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l'enseigne du franchiseur” .

1) Franchise de production ou de distribution.

La franchise industrielle ou de production consiste en “des licences de production fondées sur des brevets et/ou savoir-faire techniques, combinées avec des licences de marque” . Le franchisé fabrique lui-même, selon les procédés industriels du franchiseur, les produits qu'il commercialise sous la marque du franchiseur. La franchise industrielle combine des licences de brevets et de marques, un transfert de savoir-faire et un approvisionnement en matières premières. Il en résulte que le règlement d'exemption propre aux accords de transfert de technologie s'applique dans ce cas depuis l'abrogation du règlement du 30 novembre 1988 .

La franchise de distribution constitue la forme la plus répandue de franchise. Le franchisé commercialise des produits fabriqués ou sélectionnés par le franchiseur sous son enseigne en appliquant ses méthodes commerciales. La franchise de distribution concerne tout autant le commerce de détail que les grandes surfaces qui s'approvisionnent auprès d'une centrale d'achats liée au franchiseur. Elle ne forme toutefois pas une catégorie homogène . Alors que les “franchises de producteur” ont pour objet la vente de produits fabriqués par le franchiseur, ou du moins fabriqués pour son compte et revêtus de sa marque, les “franchises de distributeurs ou de diffuseurs” organisent la vente de produits fabriqués par des tiers, mais sélectionnés par le franchiseur et le franchisé. Les accords par lesquels le franchiseur reçoit du franchisé le mandat d'acheter des marchandises nécessaires à son commerce peuvent y être rattachés .

Enfin, les franchises de services se sont multipliées dans de nombreux secteurs d'activité, tels l'hôtellerie ou la réparation automobile. Le franchisé offre un service sous l'enseigne, le nom commercial, voire la marque du franchiseur, en respectant les méthodes et le savoir-faire de ce dernier.

En pratique, les différences entre ces formes de franchise ne sont pas aussi marquées. La franchise industrielle s'accompagne par exemple fréquemment d'une franchise de distribution. Certains accords de franchise assurent tout à la fois la distribution de produits et la prestation de services.

2) Franchise principale ou contrat de zone.

La technique de la franchise principale, ou master franchising, très utilisée aux États-Unis, s'est développée en Europe. Réalisant une démultiplication du franchisage, elle est fondée sur le recours à un franchisé principal, le master franchisee. Celui-ci dispose d'une exclusivité de la franchise pour un territoire généralement étendu, à l'intérieur duquel il sélectionne les franchisés. Le franchiseur peut ainsi plus aisément développer son réseau de distribution, y compris dans des régions où les particularités sociologiques ou linguistiques imposeraient une coûteuse adaptation de son savoir-faire. Le franchisé principal se charge de développer une expérience modèle pour adapter les méthodes du franchiseur principal. Il peut ensuite sélectionner des franchisés et mettre en place un réseau de distribution . Le franchiseur n'est pas partie au contrat conclu entre le franchisé principal et les sous-franchisés. Aussi, a-t-il été jugé qu'il ne répond pas des manquements du franchisé principal .

Le contrat de zone permet au titulaire d'une marque et d'un savoir-faire de concéder l'exclusivité de leur exploitation dans un territoire déterminé. Il se distingue de la franchise principale en ce que le cocontractant doit lui-même exploiter les points de vente, en y installant des succursales. Il lui est donc interdit de rétrocéder cette exclusivité.

3) Franchise de stand, d'emplacement affecté ou “corner”.

La franchise de stand ou d'emplacement, également qualifiée de contrat de “corner”, est une convention par laquelle le franchisé affecte une partie de sa surface commerciale à la distribution des produits fabriqués ou sélectionnés par le franchiseur. Elle ne se confond pas avec la location d'emplacement. Le preneur de corner doit en effet bénéficier d'une assistance, en contrepartie de laquelle il verse une redevance liée à la promotion du réseau . La franchise de stand et le contrat de franchise ne doivent pas être confondus, en dépit de certains caractères communs. Le franchisé n'exerce pas son activité dans un local privatif, mais dans une enceinte plus vaste, notamment dans une grande surface ou un centre commercial. Il ne peut utiliser l'enseigne du franchiseur à l'extérieur du point de vente mais ne dispose que d'une enseigne intérieure, généralement située à proximité de l'emplacement qui lui est attribué.

La franchise de stand confère le plus souvent une exclusivité au franchisé à l'intérieur de la surface de vente où il exerce son activité. Le franchiseur s'interdit d'y désigner d'autres distributeurs . Le franchiseur ne bénéficie pas d'une exclusivité de vente pour ses produits. La franchise est exercée au sein d'une activité plus étendue couvrant un ensemble de marchandises, souvent concurrentes. Elle est généralement limitée par l'interdiction faite au franchisé d'exposer ou de commercialiser des produits susceptibles de nuire à l'image de la marque du franchiseur. L'étendue du savoir-faire mis à la disposition du franchisé est plus limitée dans la franchise de stand que dans la franchise classique et consiste  en une simple assistance “en matière d'achat et de tendance de mode” qui s'étend parfois à l'agencement du point de vente .

CJCE, 28 janvier 1986, Pronuptia de Paris (GmbH) c. Schillgalis, aff. 161-84, LawLex200200004058JBJ, RTD eur., 1986, 306, obs. BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 392, obs. BURST et KOVAR ; D., 1986, Som., 273, obs. CARTOU ; JCP E, 1986, II, 14816, obs. DEMARET ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 562, obs. THIEFFRY.

Règl. 4087/88 du 30 novembre 1988, JOCE L 359 du 28 décembre 1988, cons. 4.

Règl. 316/2014 du 21 mars 2014, relatif à l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords de transfert de technologie, considérant 6 : “Le présent règlement ne doit couvrir que les accords de transfert de technologie entre un donneur et un preneur de licence. Il doit couvrir de tels accords même lorsque ceux-ci contiennent des conditions applicables à plus d'un niveau commercial, par exemple lorsqu'ils imposent au preneur de licence l'obligation de mettre sur pied un système de distribution particulier et définissent les obligations que le preneur de licence doit ou peut imposer aux revendeurs des produits fabriqués sous licence. Toutefois, ces conditions et obligations doivent respecter les règles de concurrence applicables aux accords de fourniture et de distribution énoncés dans le règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission [NDLR : aujourd'hui remplacé par le Règl. 2022/720 du 10 mai 2022]. Les accords de fourniture et de distribution conclus entre un preneur de licence et les acheteurs de ses produits ne doivent pas être exemptés par le présent règlement”.

Rev. Conc. Consom., 1989, nº 47, obs. DALENS.

Paris, 18 juin 1992, LawLex200200005934JBJ, JCP E, 1992, Pan., 1261.

ALBARIC, L'adaptation de la franchise par le franchisé principal, JCP E, 1999, 30.

AMÉDÉE-MANESME, Le contrat de corner, RJ com., 1983, 41.

Cass. com., 9 mars 1993, LawLex200200005986JBJ, Contrats Conc. Consom., 1993, nº 107, obs. LEVENEUR : la résiliation d'un contrat de franchise est imputable au franchiseur qui viole son obligation essentielle d'exclusivité en permettant la vente de ses produits dans la zone concédée au franchisé.

Décision Comm. CE nº 89-94 du 2 décembre 1988, Charles Jourdan, LawLex200200004028JBJ.

Formes de la franchise.

V. UNIDROIT, Guide sur les accords internationaux de franchise principale, Rome, 2010 ; Guide to International Master Franchise Agreements, 2e éd., 2007 ; SERSIRON et CHARLES, Franchiseurs multi-enseignes et stratégies de convergence, RLDA, 2010, n° 85 ; MAINGUY, La crise du contrat de franchise, in La crise du contrat de franchise ?, Lextenso Editions, 2015, 9 ; PONSARD et MARCINKOWSKI, De certaines problématiques liées à la franchise internationale, AJCA, 2015, 252.

Le droit français ne comporte aucune réglementation générale spécifique applicable à la franchise. L'article L. 330-3 du Code de commerce qui n'organise que l'information précontractuelle du franchisé ne s'applique pas aux seuls contrats de franchise. Il en va de même des nouveaux articles L. 341-1 et L. 341-2 du Code de commerce, introduits par la loi Macron , qui prévoient une harmonisation de la durée des contrats conclus entre un groupe de distribution et un détaillant et posent un principe d'indivisibilité légale entre ces contrats. Par ailleurs, à la demande du Conseil national de la consommation , un arrêté du 21 février 1991, aujourd'hui codifié à l'article A. 441-1 du Code de commerce, a organisé l'information du consommateur en prévoyant que “toute personne vendant des produits ou fournissant des services liés à un accord de franchise à un franchiseur, doit informer le consommateur de sa qualité d'entreprise indépendante, de manière lisible et visible, sur l'ensemble des documents d'information, notamment de nature publicitaire ainsi qu'à l'intérieur et à l'extérieur du lieu de vente” . Une note de service de la DGCCRF du 21 mai 1991  a précisé les conditions d'application de cet arrêté. L'obligation d'informer les consommateurs ne concerne que les professionnels liés à un franchiseur par un accord de franchise. La seule indication du nom du propriétaire du magasin ne suffit pas. La qualité d'entreprise indépendante doit être expressément indiquée et celle de franchisé doit en outre être précisée sur tous les documents publicitaires, les factures et les bons de commande. Elle doit être portée à la connaissance du consommateur avant même son entrée dans le magasin, ce qui implique un affichage extérieur, notamment au moyen de panneaux ou d'affiches. La violation de ces obligations permet éventuellement de poursuivre le franchiseur sur le fondement de la théorie de l'apparence. L'action en nullité d'un consommateur contre le franchiseur a ainsi été jugée recevable, en dépit de sa qualité de tiers, car les documents contractuels ne permettaient pas de connaître la réalité de ses relations contractuelles avec le franchisé .

Enfin, sur le plan professionnel, un Code de déontologie européen de la franchise, qui se veut un code des bons usages et de bonne conduite des utilisateurs de la franchise en Europe, a été adopté par la Fédération européenne de la franchise regroupant l'Allemagne, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Norvège, la Suède et la France, en concertation avec la Commission. Il définit la franchise comme un “système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue d'entreprises juridiquement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l'obligation d'exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur”. Le franchisé a ainsi non seulement le droit, mais aussi l'obligation, moyennant une contribution financière directe ou indirecte, d'utiliser l'enseigne, la marque et les divers droits de propriété intellectuelle du franchiseur. Il bénéficie à cette fin d'une assistance commerciale et/ou technique. Si la valeur d'usage de ces codes a été discutée , elle peut néanmoins leur être reconnue lorsque les parties s'y réfèrent dans leur contrat .

L'Association française de normalisation a également élaboré une norme applicable à la franchise . Sans proposer un modèle-type de contrat, elle précise la notion de franchise, en insistant sur la détention de droits de propriété intellectuelle et la transmission d'un savoir-faire .

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JORF n° 181 du 7 août 2015, 13537.

Avis Cons. conc. nº 89-A-02 du 31 janvier 1989, LawLex200200002077JBJ, BOCC 22 février, 43.

Le recours en annulation formé par la Fédération française de la franchise qui contestait la compétence du ministre chargé de l'Économie a été rejeté : Cons d'Ét., 13 novembre 1991, nº 125.530, BID, 1993, nº 2, 33.

DGCCRF, Note de service nº 5724 du 21 mai 1991, BOCC 30 mai, 154.

Cass. com., 17 octobre 1995, LawLex200200004348JBJ, Bull. civ. 4, nº 246 ; JCP G, 1996, I, 3229, obs. VIRASSAMY ; Contrats Conc. Consom., 1996, nº 4, obs. LEVENEUR : le franchiseur peut être tenu à l'égard des clients du franchisé s'il a laissé croire qu'il était leur véritable cocontractant.

CAQUELIN, La franchise et le droit, Gaz. Pal., 1982, 2, Doctr. 565.

En ce sens : Rép. Min. nº 14618 ; JOAN Q, 9 mars 1987, 1347. - Pour une application négative, Paris, 7 mars 2018, LawLex201800000393JBJ, LEDICO mai 2018, 2, obs. BUCHER. 

"Une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante d'une part, et une ou plusieurs entreprises franchisées, d'autre part. Le franchisage implique préalablement, pour l'entreprise franchisante, la propriété ou la jouissance d'un ou de plusieurs signes de ralliement de la clientèle (tels que dénomination sociale, nom commercial, enseigne, marque de fabrique, de commerce ou de service...) ainsi que la détention d'un savoir-faire transmissible aux entreprises franchisées se caractérisant par une collection de produits et/ou un ensemble de services : - présentant un caractère original et spécifique ; - exploités selon les techniques préalablement expérimentées."

Absence de réglementation générale.

MAINGUY, La crise du contrat de franchise ?, Lextenso, 2015, 9.

En dépit de son succès commercial, la franchise connaît actuellement d'importants défis juridiques. Comme pour toutes les autres formes de réseaux de distribution, son efficience est contrariée par les règles générales du droit de la concurrence et de la distribution destinées à régler les relations difficiles entre la grande distribution et ses fournisseurs, mais dont l'application est généralisée, notamment à l'ensemble des contrats de distribution.

Dans ce domaine, l'instauration de dispositions contraignantes de portée générale destinées à régler le cas particulier de la grande distribution alimentaire conduit à rigidifier inutilement le fonctionnement de l'ensemble de l'économie française et en particulier celui des contrats de franchise.

Le droit de la rupture de relations commerciales établies conduit ici comme ailleurs à un allongement des préavis de rupture contraire à l'efficience économique et à la nécessaire adaptation aux contraintes de compétitivité alors qu'il ne protège pas de manière efficace les fournisseurs de la grande distribution contre le déréférencement de leurs produits .

Le droit du déséquilibre significatif  fragilise les contrats de franchise comme les autres contrats de distribution en créant une forte insécurité juridique  alors qu'il n'a pas conduit à un meilleur équilibre des relations entre la grande distribution et ses fournisseurs.

La réforme des contrats d'affiliation institue un nouveau régime des clauses de non-concurrence post-contractuelles plus sévère que le droit de l'Union européenne, en violation du principe de primauté.

Le droit général positif de la distribution et de la concurrence crée donc beaucoup de contraintes inutiles pour le réseaux de franchise. 

La situation s'est encore aggravée avec la réforme du droit des contrats résultant de l'ordonnance du 10 février 2016. Le nouveau droit des contrats, s'il comporte un certain nombre d'innovations bienvenues et codifie largement la jurisprudence, est malheureusement également marqué par des a priori de protectionnisme juridique et de solidarisme contractuel générateurs d'insécurité juridique et d'inefficience. Les contrats de franchise conclus depuis le 1er octobre 2016 s'en trouvent fragilisés.

Le franchisé supposé être la partie faible au contrat, pourra plus facilement se délier de ses engagements en faisant notamment valoir qu'il a été mal informé, que son consentement a été vicié en raison de l'exploitation abusive de son état de dépendance vis-à-vis du franchiseur, que le contrat de franchise constitue un contrat d'adhésion créant un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties ou encore que le franchiseur ne justifie pas du bien-fondé du prix des produits contractuels ou de ses variations.

Le droit de la franchise résultant de l'application du nouveau droit des contrats ne rend certainement pas le droit français plus attractif et il est vraisemblable que les contrats de franchise internationaux seront soumis par les parties à des droits étrangers et contiendront des clauses attributives de compétence ou compromissoires à des juridictions ou arbitres étrangers, afin de bénéficier d'un droit plus respectueux de l'autonomie de la volonté des parties et du principe de la force obligatoire des contrats.

A cette première contrainte, identique pour tous les réseaux de distribution, s'ajoute celle du droit spécial de la franchise. Même s'il n'existe pas de statut général spécifique à la franchise, l'information pré-contractuelle de la loi Doubin n'étant pas propre aux contrats de franchise mais applicable à tous les contrats conclus dans l'intérêt commun des deux parties avec mise à disposition de signes distinctifs et stipulation d'une obligation d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, la franchise se caractérise de plus en plus par un régime juridique particulier qui finalement n'apparaît pas à son avantage. Autre illustration de ce régime défavorable : dans le cadre du contrôle des concentrations, les réseaux de franchise sont de plus en plus souvent appréhendés comme une entreprise unique, ce qui rend les opérations de concentration des franchisés de plus en plus difficiles en cas de forte présence d'une enseigne sur une même zone de chalandise, même si les magasins sont exploités par des commerçants indépendants différents.

L'évolution la plus préoccupante du droit de la franchise affecte le droit du travail. Outre les risques de requalification, le droit du travail tend à identifier le réseau de franchise à une entité unique, à l'instar d'une entreprise intégrée, bien qu'il soit composé de commerçants indépendants. L'obligation de reclassement au sein du réseau constitue un indice fort de cette tendance. Elle a connu son point culminant avec la création d'une instance de dialogue social dans les réseaux de franchise  qui consistait à imposer un comité d'entreprise dans chaque réseau de franchise en traitant les magasins des franchisés comme des succursales du franchiseur alors qu'il s'agit d'entreprises indépendantes dont le succès dépend de leur autonomie de direction. L'introduction de cette instance a été fortement critiquée tant par la doctrine  que par les franchiseurs et les franchisés. Ces critiques ont heureusement été entendues : l'instance de dialogue social a été abrogée par la loi 2018-217 du 29 mars 2018 .

La grande distribution soumet régulièrement ses fournisseurs à des appels d'offres tendant à précariser la relation et à priver les fournisseurs de la protection de l'article L. 442-1, II du Code de commerce.

GOUACHE et DI BENEDETTO Contrats de distribution, contrats d'adhésion ?, BRDA 4/2019, 26.

DEPINCE, Le contrat de franchise dans la tourmente de l'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, in La crise du contrat de franchise ?, Lextenso, 2015, 73.

Article 64 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 dite Loi Travail résultant de l'amendement n° 1721 introduit lors des débats devant l'Assemblée Nationale, en première lecture de la loi sur les nouvelles libertés et les nouvelles protection pour les entreprises et les actifs, dite loi El Khomri, et adopté comme article 29 bis A du projet de loi. - V. FIN-LANGER et BAZIN-BEUST, L'instance de dialogue social du réseau de franchise ou la rencontre tumultueuse du droit du travail et du droit de la distribution, JCP E, 2017, n° 1114.

CHAGNY, La tentation de Venise dans la franchise ?, AJCA 2016, 261 ; LELOUP, La création d'une instance de dialogue social dans les réseaux de franchise, une idée irréaliste, AJCA, 2016, 308 ; SIMON, L'instance de dialogue social dans les réseaux de franchise (Analyse de l'article 64 de la loi Travail et du décret n° 2017-773 du 4 mai 2017), en 2 parties, LPA 11 et 12 juillet 2017.

Art. 7 L. 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, JO, 31 mars 2018.

La franchise à l'épreuve du droit commun de la distribution et de son droit spécial.

RIERA, La réforme du droit des contrats : l'impact sur la franchise, AJCA, janvier 2016, 20 ; LASBORDES-de VIRVILLE, Le traitement du déséquilibre contractuel par la réforme du droit des contrats : impact(s) sur les contrats de distribution commerciale, RLC 2016, n° 3053 ; FIN-LANGER et BAZIN-BEUST, L'instance de dialogue social du réseau de franchise ou la rencontre tumultueuse du droit du travail et du droit de la distribution, JCP E, 2017, n° 1114 et Avis de tempête confirmé pour les réseaux de franchise : voici le décret relatif à l'instance de dialogue social !, Ibid., Act., n° 477.

Droit français de la distribution

328. Importance économique de la franchise.(1)

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