Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Le législateur européen a défini un champ d'application de la directive 2014-24 particulièrement étendu afin de permettre une application aussi large que possible des principes de libre circulation des marchandises, de liberté d'établissement et de libre prestation de services. 
La directive dresse cependant une liste de marchés exclus, exhaustive et d'interprétation stricte, qui figure à la secti …

Marchés exclus.

V. TRYBUS, Procurement for the armed forces: balancing security and the internal market, ELR, 2002, 692 ; GEORGOPOULOS, Defence procurement and EU law, ELR, 2005, 559 ; MESMIN, Marchés de la défense : faut-il modifier l'article 296 du Traité de Rome ?, Contrats Publics, avril 2005, 65 ; CECCONI et LEJEUNE, Retour sur la dernière jurisprudence de la CJCE sur les notions de concession de service public et de marché public, CJFI 2007, 237 ; COCHI et TERRIEN, Concession de service et marché public : quelle distinction en droit communautaire ?, Contrats Publics, décembre 2007, 77 ; RODRIGUES, La directive sur les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité ou de l'art difficile de rentrer dans le rang (du marché intérieur), Europe, 2009, étude 10 ; TERPAN, La CJUE et les marchés publics de défense : l'encadrement des intérêts nationaux de sécurité, RTD eur. 2016, 495.

Le législateur européen a défini un champ d'application de la directive 2014-24 particulièrement étendu afin de permettre une application aussi large que possible des principes de libre circulation des marchandises, de liberté d'établissement et de libre prestation de services. 

La directive dresse cependant une liste de marchés exclus, exhaustive et d'interprétation stricte, qui figure à la section 3.

Tout d'abord, la directive n'a pas vocation à s'appliquer aux marchés couverts par d'autres dispositions spéciales. Il en est ainsi, aux termes de l'article 7, des secteurs spéciaux visés par la directive 2014-25 . La directive ne s'applique pas davantage aux marchés passés dans le domaine des communications électroniques (art. 8). Les marchés couverts par des dispositions internationales spécifiques, dont l'instrument est conforme au droit européen, échappent également au champ d'application de la directive (art. 9). 

L'article 10 exclut certains marchés de services en raison de la spécificité des prestations. Tel est le cas des marchés relatifs à la vente ou à la location de biens immeubles, à l'achat, au développement, à la production ou à la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion d'émissions , aux services d'arbitrage et de conciliation ou financiers, ou des contrats d'emploi et de recherche et développement. Selon la Cour de justice, relèvent de la notion de contrats d'emploi les contrats de travail à durée déterminée individuels conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l'expérience antérieure et le nombre d'enfants mineurs à charge .

Les marchés attribués sur la base d'un droit exclusif, conféré par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées ne relèvent pas non plus de la directive aux termes de l'article 11, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le Traité . La concession d'un service exclusif  suppose le transfert de prérogatives de puissance publique, et non la simple délégation de tâches purement techniques . Aussi, les services de transport en ambulance fournis par un opérateur qui exerce des compétences propres, directement tirées de la loi, sont-ils dispensés des obligations imposées par la directive . En revanche, un secteur soumis à un processus de libéralisation, tels les services postaux, ne peut prétendre à la dérogation .

Aux termes de son article 12, la directive exclut également les marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public lorsque certaines conditions sont remplies. Ainsi, un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d'application de la directive 2014-24, lorsque  le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, que plus de 80 % des activités de la personne morale sont exercées dans le cadre de l'exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou d'autres personnes morales contrôlées par lui, et que  cette personne morale ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception de formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée . Un marché conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ne relève pas du champ d'application de la directive lorsque le marché établit ou met en oeuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants. Selon la Cour de justice , la condition de coopération n'est pas remplie lorsqu'un pouvoir adjudicateur, responsable sur son territoire d'une mission d'intérêt public, n'accomplit pas entièrement lui-même cette mission qui lui incombe seul en vertu du droit national et qui requiert l'accomplissement de plusieurs opérations, mais charge un autre pouvoir adjudicateur, qui ne dépend pas de lui et qui est également responsable de cette mission d'intérêt public sur son propre territoire, d'effectuer l'une des opérations requises contre rémunération.

Les marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité ne relèvent pas non plus de la directive aux termes de l'article 15, paragraphe 3. Tel est le cas de l'attribution, sans mise en concurrence, d'un marché public au titulaire d'un certificat de sécurité militaire, dès lors que la détention de ce certificat ne représente pas une simple formalité administrative, mais traduit le respect de strictes conditions de fonctionnement . L'État membre, qui excipe de cette exception, doit établir concrètement que l'objectif de sécurité ne peut être atteint que par l'absence de mise en concurrence . De même, si l'article 346 TFUE, relatif aux mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité d'un État membre, fixe un régime dérogatoire à celui résultant de la directive , il ne saurait être invoqué à l'occasion d'un marché de fournitures portant sur des hélicoptères n'ayant qu'éventuellement une vocation militaire .

Enfin, la directive réserve un sort particulier aux marchés de services de recherche et développement. Elle ne s'applique qu'aux marchés de services relevant des codes CPV énumérés à l'article 14, à condition que leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité et que la prestation de services soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.

Dir. 2014-25 du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, JO L 94 du 28 mars 2014.

CJCE, 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk c. GEWA, aff. C-337-06, LawLex200800000911JBJ, Europe, 2008, nº 44, obs. MEISSE : toutefois, l'exclusion ne porte que sur les marchés publics concernant spécifiquement les activités audiovisuelles, et ne saurait s'étendre à un marché public portant sur le nettoyage des locaux d'un organisme public de radiodiffusion.

CJCE, 16 octobre 2003, Belgique, aff. C-252-01, LawLex200500007790JBJ.

CJCE, 8 avril 2008, Italie, aff. C-337-05, LawLex200800000426JBJ, Europe, 2008, nº 188, obs. SIMON ; CJUE, 7 juin 2012, Insinööritoimisto Instiimi Oy, aff. C-615-10, LawLex201200000863JBJ, RTD eur., 2013, 349, obs. DURVIAUX ; CJUE, 20 mars 2018, Commission européenne c. République d'Autriche, LawLex201800000457JBJ : un État membre ne peut attribuer directement à un seul opérateur, sans procéder à un appel d'offres à l'échelle de l'Union, des marchés publics de services d'impression pour la production des passeports à puce, des passeports de secours, des titres de séjour, des cartes d'identité, aux motifs que l'exécution de ces services relève de la protection de ses intérêts essentiels ou doive s'accompagner de mesures particulières de sécurité, sans contrevenir au droit de l'Union dès lors que l'objectif consistant à empêcher la divulgation d'informations sensibles relatives à la production de documents officiels aurait pu être atteint dans le cadre d'une mise en concurrence. 

La directive 2014-24 s'applique aux marchés publics passés dans le domaine de la défense et de la sécurité, sous réserve de l'article 346 TFUE et de la directive 2009-81 du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, JO L 216 du 20 août 2009, 76, qui vise certains de ces contrats.

CJCE, 8 avril 2008, Italie, aff. C-337-05, LawLex200800000426JBJ.

CJUE, 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE et a, aff. C-260-17, LawLex201800001593JBJ.

CJCE, 10 avril 2008, Termoraggi c. Comune di Monza, aff. C-323-07, LawLex200800000651JBJ : le juge national doit vérifier s'il existe des dispositions publiées investissant l'entité d'un tel droit.

CJUE, 8 septembre 2016, Politano, aff. C-225-15, LawLex201600001390JBJ, Europe 2016, n° 404, obs. SIMON : l'octroi de concessions dans le domaine des jeux de hasard est exclu du champ d'application de la directive.

CJCE, 26 avril 1994, Italie, aff. C-272-91, LawLex200500007666JBJ, Europe, 1994, nº 236.

CJCE, 18 décembre 2007, Irlande, aff. C-532-03, LawLex200700002036JBJ, Europe 2008, nº 33, obs. SIMON. 

CJCE, 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c. Administración General del Estado, aff. C-220-06, LawLex200700002040JBJ, Europe 2008, comm. 45, obs. IDOT.

CJUE, 3 octobre 2019, Kauno miesto savivaldybe, Kauno miesto savivaldybes administracija, UAB " Irgita ", UAB " Kauno švara ", aff. C-285-18, LawLex201900001197JBJ.

CJUE, 4 juin 2020, Remondis (GmbH), aff. C-429/19, LawLex202000000484JBJ.

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