Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Même si tous les marchés publics de travaux, de services et de fournitures sont désormais régis par la directive 2014-24 , la nature exacte du marché conserve un intérêt majeur, car elle détermine le seuil applicable au marché en cause. L'article 10 pose un certain nombre d'exclusions pour les marchés de services, tels que les marchés de services publics concernant l'immobilier, les médias, certai …

Objet du marché.

V. HACHE et JACOB, Le cadre communautaire et national des contrats de PPP, Contrats Publics, novembre 2003, 51 ; LE CASTELNAU, Validation législative des conventions d'aménagement : le débat continue, Contrats Publics, décembre 2006, 51 ; PROOT, Faut-il (ré)affirmer le critère de l'initiative dans les contrats de travaux ?, Contrats Publics, décembre 2007, 80 ; MICHEL, Les marchés de services non prioritaires, CJFI, 2008, 18 ; BRENET, Retour sur le lent cheminement de la procédure de passation des concessions d'aménagement, in dossier "Les concessions d'aménagement", Contrats Publics, novembre 2009, 29 ; COCHI et TERRIEN, Concession de travaux et marché public : quelle distinction en droit communautaire ?, Contrats publics, mars 2009, 62 ; GRANJON, Les concessions/marchés d'aménagement : une exception culturelle française, in dossier "Les concessions d'aménagement", Contrats Publics, novembre 2009, 43 ; MICHON, Du contrat sui generis à une trilogie réglementaire, in dossier "Les concessions d'aménagement", Contrats Publics, novembre 2009, 26 ; MOURIESSE, Les "autres" concessions : procédure adaptée, procédure simplifiée et contrat "in house", in dossier "Les concessions d'aménagement", Contrats Publics, novembre 2009, 47 ; SESTIER, Les concessions d'aménagement soumises au droit communautaire des concessions, in dossier "Les concessions d'aménagement", Contrats Publics, novembre 2009, 37 ; SANCHEZ GRAELLS, What Need and Logic for a New Directive on Concessions, Particularly Regarding the Issue of Their Economic Balance?, EPPPL, 2012, 94.

Même si tous les marchés publics de travaux, de services et de fournitures sont désormais régis par la directive 2014-24 , la nature exacte du marché conserve un intérêt majeur, car elle détermine le seuil applicable au marché en cause. L'article 10 pose un certain nombre d'exclusions pour les marchés de services, tels que les marchés de services publics concernant l'immobilier, les médias, certains services juridiques, les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro, les services liés aux campagnes politiques ou encore les services de défense et de protection civile ainsi que de prévention des risques. Cette dernière exclusion, mentionnée à l'article 10, sous h), de la directive vaut à la double condition que les services correspondent aux codes CPV  [Common Procurement Vocabulary (vocabulaire commun pour les marchés publics)] qu'il vise et qu'ils soient fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif . Ne relèvent pas non plus de la directive les marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif (art. 11). Enfin, les concessions de services  qui étaient expressément exclues du domaine de la directive 2014-24 font désormais l'objet d'un texte spécifique : la directive 2014-23 du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession. 

Lorsqu'un contrat porte sur des éléments différents - travaux et services, par exemple -, l'objet principal du contrat permet de définir les seuils applicables au marché considéré . En effet, selon le considérant 8 de la directive 2014-24, “Un marché ne devrait être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe II, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l’objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu’ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché public de services soit qualifié de marché public de travaux”. De même, l'article 2, paragraphe 1, point 8, précise que constituent un marché public de fourniture les “marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation”. Ainsi, la qualification de marché de fournitures s'impose lorsque le marché en cause porte sur un bien qui ne deviendra la propriété du pouvoir adjudicateur qu'à l'issue du contrat, et si la contrepartie est fixée de manière abstraite , sur des biens fabriqués spécialement pour certains utilisateurs en fonction de leurs besoins individuels, dont l'utilisation nécessite une prestation accessoire de conseil , ou dont le contrat comporte un engagement de donner en location l'ouvrage . Dans le cadre d'un programme d'urbanisme, les activités consistant dans l'élaboration du plan de développement, la proposition et la gestion du projet de remembrement correspondant, l'obtention, au profit de l'Administration et à titre gratuit, des terrains destinés au domaine public et au patrimoine foncier public de la collectivité, la gestion de la transformation juridique des terrains concernés ou la réalisation du partage équitable des coûts et des bénéfices entre les intéressés ainsi que les opérations de financement et de garantie du coût des investissements, des travaux, des installations et des compensations nécessaires à l'exécution du plan, ne peuvent s'analyser en des activités de travaux au sens de l'article 1er de la directive . 

En revanche, selon l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2014-24, en cas de marchés mixtes, c'est-à-dire de marchés ayant pour objet plusieurs types d'achats - travaux, services, fournitures - la qualification du marché dépend du type d'achat qui constitue l'objet principal du marché en cause. Lorsque le marché porte à la fois sur des services et des fournitures, l'objet principal est déterminé compte tenu “de la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services” . La même règle s'applique lorsqu'il s'agit de déterminer le régime applicable à un marché de services qui porte à la fois sur des prestations relevant du titre II, chapitre I  et d'autres prestations  . Selon la jurisprudence antérieure à la directive 2014-24, le pouvoir adjudicateur n'était, en aucun cas, tenu de détacher du marché considéré les services visés à l'annexe II B de la directive 2004-18 et de passer, en ce qui les concerne, des marchés séparés, lorsque la valeur des services relevant de l'annexe II B du même texte dépasse celle des services relevant de l'annexe II A . Enfin, tout marché de services passé par un pouvoir adjudicateur relève de la directive, qu'il ait pour objet de satisfaire des besoins d'intérêt général ou d'autres besoins .

Les concessions publiques d'aménagement du droit français relèvent de la directive lorsqu'elles dépassent les seuils européens et relèvent de la qualification de marchés de travaux, même si les textes antérieurs à la loi du 20 juillet 2005, et cette dernière, pour les marchés conclus antérieurement à son entrée en vigueur, les dispensaient expressément de toute mise en concurrence, V. CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Sodegis c. Commune de Cilaos, LawLex201000000187JBJ ; CAA Nantes, 19 décembre 2007, Commune de Chavagne, LawLex201000000186JBJ et CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-220-05, Auroux, LawLex200700000294JBJ, AJDA 2007, 1124, obs. BROUSSY, DONNAT, LAMBERT ; Europe 2007, nº 91, obs. MEISSE ; Gaz. Pal., 10 juillet 2007, 61, obs. NICOLELLA. 

CJUE, 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste GmbH, Falck A/S c. Stadt Solingen, Arbeiter-Samariter-Bund Regionalverband Bergisch Land eV, Malteser Hilfsdienst eV, Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Solingen, aff.  C-465-17, LawLex201900000377JBJ : l'exception à l'application des règles de passation des marchés publics prévue à l'article 10, sous h), de la directive 2014-24 englobe la prise en charge de patients en situation d'urgence dans un véhicule de secours par un secouriste/ambulancier, couverte par le code CPV [Common Procurement Vocabulary (vocabulaire commun pour les marchés publics)] 75252000-7 (services de secours), ainsi que le transport en ambulance qualifié, couvert par le code CPV 85143000-3 (services ambulanciers), pour autant qu'il est assuré par un personnel dûment formé aux premiers secours et vise un patient pour lequel existe un risque de dégradation de son état de santé durant ce transport.

CJCE, 24 septembre 1998, Tögel c. Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, aff. C-76-97, LawLex200400003503JBJ, Europe, 1998, nº 353, obs. PIETRI et SIMON.

CJCE, 14 novembre 2002, Swoboda c. Österreichische Nationalbank, aff. C-411-00, LawLex200500007849JBJ.

CJCE, 18 novembre 2004, Allemagne, aff. C-126-03, LawLex200600002495JBJ, Europe, 2005, nº 11, obs. MEISSE.

A l'exclusion des concessions de travaux, CJCE, 27 octobre 2005, Italie, aff. C-187-04, LawLex200800000898JBJ. ; V. DURVIAUX, Les réformes. La proposition de directive relative aux concessions, RTD eur., 2012, 658 ; FREROT, Future directive européenne sur les concessions de services : pour un régime de « flexi-sécurité », JCP G, 2012, 388.

CJCE, 19 février 1994, Gestión Hotelera Internacional c. Comunidad Autónoma de Canarias, aff. C-331-92, LawLex200500007678JBJ ; 18 janvier 2007, Auroux c. Commune de Roanne, aff. C-220-05, LawLex200700000294JBJ ; 21 février 2008, Italie, aff. C-412-04, LawLex200800000226JBJ, Europe, 2008, n° 120, obs. BERNARD ; 29 octobre 2009, Allemagne, aff. C-536-07, LawLex200900003245JBJ, Europe 2010, n° 1, obs. MEISTER.

CJCE, 26 avril 1994, Italie, aff. C-272-91, LawLex200500007666JBJ, Europe, 1994, nº 236.

CJCE, 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, aff. C-300-07, LawLex200900001864JBJ, Europe 2009, nº 309, obs. DUPONT-LASSALLE.

CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA, aff. C-213-13, LawLex201400002212JBJ.

CJUE, 26 mai 2011, Commission c. Espagne, aff. C-306-08, LawLex201100001263JBJ, RTD eur., 2013, 640, obs. DURVIAUX.

CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo c. Comune di Busto Arsizio, aff. C-340-04, LawLex200600002515JBJ, Europe, 2006, nº 211, obs. MEISSE ; 10 avril 2008, Termoraggi SpA c. Comune di Monza, Acqua Gas Azienda Minicipale, aff. C-323-07, LawLex200800000651JBJ.

Services sociaux et autres services spécifiques.

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