Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Le marché public suppose la conclusion d'un contrat à titre onéreux par écrit (art. 2, paragr. 1, point 5). La directive définit l'écrit comme “tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique”, mais n'exige aucune forme contractuelle spécifique. Ainsi, des accords-cadres, qui confèrent un …

Contrat de marché.

V. KALFLECHE, De minimis curat Europae consilium, Europe, juill. 2007, 6.

Le marché public suppose la conclusion d'un contrat à titre onéreux par écrit (art. 2, paragr. 1, point 5). La directive définit l'écrit comme “tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique”, mais n'exige aucune forme contractuelle spécifique. Ainsi, des accords-cadres, qui confèrent une unité aux divers marchés spécifiques qu'ils régissent , ou des accords de coopération conclus entre entités de droit public non commerciales  peuvent relever de la directive 2014-24. L'application de celle-ci n'est exclue que si le contrat en cause constitue un acte administratif unilatéral édictant des obligations à la seule charge du prétendu attributaire et qui s'écarte sensiblement des conditions normales de l'offre commerciale de ce dernier .

Le caractère onéreux du contrat suppose l'existence d'une contrepartie à la prestation, qui peut être constituée par un prix , ou par une charge le remplaçant totalement ou partiellement . Le bénévolat des prestataires n'ôte pas, à lui seul, son caractère onéreux au contrat, dès lors que la rémunération des services fournis, déterminée de manière anticipée et forfaitaire, dépasse le simple remboursement des frais engagés .

Cependant, tous les marchés publics à titre onéreux ne relèvent pas du champ d'application de la directive 2014-24 : seuls ceux dont la valeur dépasse  certains seuils déclenchent les procédures formelles prévues au plan européen. L'article 4 de la directive fixe les seuils suivants pour les marchés qui relèvent de son domaine d'application  :

- 144 000 euro, pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs qui sont des autorités gouvernementales centrales ;

- 221 000 euro, pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités gouvernementales centrales ;

- 750 000 euro pour les marchés publics de services portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques ;

- 5 548 000 euro, pour les marchés publics de travaux.

Aux termes de l'article 5 de la directive, le seuil est calculé à partir du montant total payable à l'opérateur économique, hors TVA, tel qu'estimé par le pouvoir adjudicateur. Il doit tenir compte de toutes les options éventuelles ainsi que de la possible reconduction du contrat. L'estimation doit être réalisée au moment de l'envoi de l'avis de marché ou, à défaut d'un tel avis, de l'engagement de la procédure. La jurisprudence a affiné le calcul en précisant que la valeur totale du marché de travaux du point de vue d'un soumissionnaire potentiel doit entrer en ligne de compte, c'est-à-dire non seulement les rémunérations versées par le pouvoir adjudicateur, mais aussi les recettes qui proviendraient de tiers . La directive 2014-24 précise que la valeur estimée doit inclure les primes ou  paiements au profit des candidats ou soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur prévoit de verser (art. 5, paragr. 1, al. 2).

Un projet d'ouvrage ou d'achats ne saurait être divisé arbitrairement afin d'abaisser les seuils. L'appréciation doit être portée sur un projet global. Ainsi, pour déterminer si les seuils qui déclenchent l'applicabilité de la directive sont atteints, la valeur d'un contrat-cadre doit être estimée en fonction de la valeur totale des marchés spécifiques passés en vertu de celui-ci . Des prestations qui présentent une cohérence interne d'un point de vue économique et technique ainsi qu'une continuité fonctionnelle, sur laquelle la division en différentes phases suivant le rythme d'exécution des travaux n'a aucun effet de rupture, constituent un seul et même marché . La législation nationale qui ne prend en considération que la valeur individuelle des lots à construire, et non leur valeur globale, est contraire aux prescriptions de la directive 2004-18 .

CJCE, 29 novembre 2007, Italie, aff. C-119-06, LawLex200800000895JBJ.

CJCE, 13 janvier 2005, Espagne, aff. C-84-03, LawLex200800000894JBJ.

CJCE, 21 février 2008, Italie, aff. C-412-04, LawLex200800000226JBJ, Europe, 2008, nº 120, obs. BERNARD.

CJCE, 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c. Administración General del Estado, aff. C-220-06, LawLex200700002040JBJ, Europe, 2008, nº 45, obs. IDOT.

V. cep., CJCE, 18 décembre 2007, Irlande, aff. C-532-03, LawLex200700002036JBJ, Contrats Conc. Consom., 2008, nº 3, obs. MARSON ; Europe 2008, nº 33, obs. SIMON : la seule existence, entre deux entités publiques, d'un mécanisme de financement concernant des services de transport d'urgence en ambulance n'implique pas que les prestations de services concernées constituent une passation de marchés publics.

CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi c. Comune di Milano, aff. C-399-98, LawLex200500007695JBJ, AJDA, 2001, 946, obs. BELORGEY, GERVASONI, LAMBERT ; Europe, 2001, nº 304, obs. MARIATTE : l'engagement pris par le titulaire d'un permis de construire ou d'un plan de lotissement de réaliser des travaux d'équipement incombant normalement à une commune constitue un contrat à titre onéreux, dans la mesure où le titulaire s'acquitte d'une dette de contribution aux charges d'équipement.

Pour les marchés subventionnés à plus de 50 % par le pouvoir adjudicateur, la directive s'applique aux marchés dont le montant égale ou dépasse 5 548 000 euro (art. 13).

CJCE, 18 janvier 2007, Auroux c. Commune de Roanne, aff. C-220-05, LawLex200700000294JBJ, AJDA, 2007, 1124, obs. BROUSSY, DONNAT, LAMBERT ; Gaz. Pal., 10 juill. 2007, 61, obs. NICOLELLA.

CJCE, 4 mai 1995, Grèce, aff. C-79-94, LawLex200500007656JBJ, Europe, 1995, nº 249 ; Europe, 1995, nº 250, obs. GAZIN et SIMON ; 29 novembre 2007, aff. C-119-06, LawLex200800000895JBJ.

CJUE, 15 mars 2012, République fédérale d'Allemagne, aff. C-574-10, LawLex201200000383JBJ, RTD eur., 2013, 352, obs. DURVIAUX.

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297. Contrat de marché.(1)

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