Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise , être limitée dans le temps , dans l'espace , tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié  et prévoir une indemnité financière . La clause doit préciser les intérêts de l'entreprise qu'elle protège . Toutefois, même lorsqu'elle est justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, la clause de non-concurrence peut voir sa portée restreinte par le juge lorsqu'elle fait obstacle à la liberté de travailler du salarié eu égard à sa formation et son expérience professionnelle . La validité d'une clause de non-concurrence - qui s'apprécie in concreto -, dépend, en effet, de l'existence, pour le créancier de l'obligation de non-concurrence, d'un intérêt légitime à protéger qui doit être proportionné à la contrainte pesant sur le débiteur de l'obligation . Tant que la validité de la clause de non-concurrence n'a pas été dénoncée, elle doit être considérée comme valable, même si elle peut être ultérieurement annulée .

À l'origine, la licéité ne dépendait pas du versement d'une contrepartie pécuniaire, sauf si l'accord des parties ou la convention collective en disposait autrement . À la suite d'un revirement, la Cour de cassation subordonne désormais la validité de la clause de non-concurrence à “l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière”, cette exigence s'ajoutant aux autres conditions posées par la jurisprudence . Selon la Haute juridiction, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, qui a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur et ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, n’est pas une clause pénale dont le montant peut être réduit par le juge . L'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence est d'application immédiate, car elle répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté d'exercer une activité professionnelle . Il ne peut y être dérogé par une convention collective, notamment en cas de faute grave du salarié . Cependant, lorsque les dispositions de la convention collective relatives à la compensation financière sont plus favorables que celles de la clause de non-concurrence, elles doivent s'appliquer . Les conditions d'ouverture de la compensation financière et celles de son indemnisation ne peuvent être dissociées . Ainsi, la minoration de la contrepartie financière en cas de démission  , de licenciement pour faute , ou de rupture conventionnelle  est réputée non écrite. La Cour de cassation a précisé que seule la stipulation de la clause de non-concurrence qui module la contrepartie financière en fonction des modalités ou du mode de rupture du contrat de travail doit être réputée non écrite et non la clause en son entier . Lorsqu'elle fait défaut, seul le salarié peut agir en nullité de la clause de non-concurrence . La nullité de la clause délie le salarié de son obligation de loyauté, ce qui ne l'autorise pas pour autant à commettre des actes de concurrence déloyale . L'employeur ne peut lui interdire de travailler pour la concurrence durant le délai-congé . 

Le salarié est, en outre, susceptible d'obtenir des dommages-intérêts dans la mesure où le respect d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue . L'employeur qui s'oppose à la demande en réparation doit établir que le salarié n'a pas respecté la clause , la méconnaissance par ce dernier d'une clause de non-concurrence post-contractuelle libérant l'employeur de son obligation de paiement de l'indemnité compensatrice . La contrepartie fait défaut lorsqu'elle est dérisoire  ou lorsqu'elle consiste en une majoration de salaire . L'assimilation d'une contrepartie dérisoire à une absence de contrepartie n'autorise pas le juge à substituer son appréciation du montant de cette contrepartie à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l'annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu'il estime justifiée . Le paiement de la contrepartie ne peut dépendre de la durée d'exécution du contrat de travail , ni intervenir avant la rupture , ni être prévu seulement en cas de rupture à l'initiative du salarié . Le salarié, lié par une clause de non-concurrence destinée à prendre effet en cas de départ, quelle qu'en soit la cause, dont le contrat de travail a été rompu au cours de la période d'essai, a ainsi droit au paiement de la contrepartie financière . Le salarié a droit à la compensation financière, même s'il cesse toute activité, à la seule condition qu'il respecte son engagement  et que l'employeur n'y ait pas renoncé . En revanche, la contrepartie n'est pas due en cas de rupture du contrat de travail par suite du décès du salarié . Lorsque le salarié licencié est dispensé d'exécuter son préavis, la date de départ de l'obligation de non-concurrence, celle d'exigibilité de la contrepartie financière et celle à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité est la date du départ effectif du salarié de l'entreprise . La contrepartie versée mensuellement pendant toute la durée de l'engagement, égale à 20 % de la moyenne des trois derniers mois de présence du salarié dans l'entreprise pour la première année et à 10 % de cette même moyenne pour la deuxième année a été jugée licite . Enfin, dès lors que l'indemnité compensatrice reste due au salarié dans les termes initiaux, la réduction par l'employeur de l'étendue géographique de la clause de non-concurrence liant son salarié démissionnaire est licite . 

L'employeur peut renoncer à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence, mais cette renonciation doit manifester une volonté non équivoque . Toutefois, l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à la clause qui prévoit une contrepartie pécuniaire, dans la mesure où la clause de non-concurrence est protectrice non seulement des intérêts de l'employeur, mais aussi des intérêts du salarié . La renonciation de l'employeur doit intervenir dès le moment de la rupture du contrat de travail , dans un délai raisonnable qui court de sa connaissance de la prise d'acte de rupture par le salarié  et expire à la date du départ effectif du salarié . Lorsque l'employeur a valablement renoncé à la clause de non-concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au salarié dans les quinze jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail et que cet envoi est établi, une cour d'appel ne peut accueillir la demande en paiement de la contrepartie financière du salarié au motif que ce dernier n'a jamais reçu la lettre recommandée, perdue par la poste . La clause qui réserve à l'employeur la faculté d'y renoncer à tout moment au cours de son exécution doit être réputée non écrite . Lorsque le contrat de travail est résilié judiciairement, le point de départ de la renonciation est fixé au jour du jugement ayant prononcé celle-ci . Lorsque l'employeur n'a pas renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai imparti et a payé la contrepartie financière au moins jusqu'à une certaine date à compter de laquelle le salarié n'a plus respecté son obligation de non-concurrence, ce dernier doit être condamné à lui rembourser les sommes nettes perçues à tort à ce titre à compter de cette date . 

Cass. soc., 14 mai 1992, LawLex200200001734JBJ, D., 1992, 350, note SERRA ; Cass. com., 4 janvier 1994, LawLex200200001606JBJ, D., 1995, 205, note SERRA ; Cass. soc., 1er mars 1995, LawLex200200001480JBJ, D., 1996, somm. 245, obs. SERRA ; 18 décembre 1997, LawLex200200001199JBJ, D., 1997, somm. 214, obs. SERRA, appréciation de la validité de la clause par rapport à l'activité réelle de l'entreprise.

Cass. soc., 21 septembre 2004, LawLex200400002153JBJ, validité de la clause d'une durée de trois ans, limitée à la région Ile-de-France, aux groupes nationaux ainsi qu'au secteur de l'hospitalisation privée ; 2 mars 2005, LawLex200500005472JBJ, illicéité de la clause qui interdit au salarié, durant trois années après son départ de l'entreprise, d'exercer son activité sur l'ensemble du territoire français, de la Suisse, et des autres pays européens où l'employeur exerce son activité ; Versailles, 3 mars 2006, LawLex200900000115JBJ, illicéité de la clause qui interdit au salarié de travailler dans son secteur de compétence pendant une période de 12 mois sur tout le territoire français.

Cass. soc., 10 juillet 2002, LawLex200200000508JBJ ; 7 janvier 2003, LawLex200300000818JBJ ; 29 janvier 2003, LawLex200300000796JBJ ; 10 mars 2004, LawLex200400000601JBJ, qui précise que la contrepartie financière prévue à l'accord collectif s'applique de plein droit lorsque le contrat qui contient la clause de non-concurrence s'y réfère ; 3 novembre 2004, LawLex200400002753JBJ, cassant l'arrêt d'appel qui a déclaré licite une clause de non-concurrence alors qu'elle ne comportait pas de contrepartie financière ; Cass. com., 5 avril 2005, LawLex200500005348JBJ, approuvant les juges du fond d'avoir prononcé la nullité de la clause dépourvue de contrepartie financière ; 15 mars 2011, LawLex201100000728JBJ, qui précise la clause de non-concurrence imposée à un salarié doit être assortie d'une contrepartie financière, même lorsqu'elle est incluse dans un pacte d'actionnaires.

Cass. soc., 13 octobre 2021, LawLex202100005645JBJ.

Cass. soc., 17 décembre 2004, LawLex200500003710JBJ. - Adde : Cass. soc., 29 septembre 2007, LawLex200700001694JBJ, qui considère que l'applicabilité immédiate n'est pas contraire à l'article 6 de la Conv. EDH.

Cass. soc., 4 juin 2008, LawLex200800001161JBJ ; 16 septembre 2009, LawLex200900003641JBJ, JCP S, 2009, 1545, obs. BEINEX, qui souligne que la convention collective ne peut déroger à la loi et interdire, en cas de faute grave, le bénéfice de la contrepartie financière.

Cass. soc., 4 octobre 2007, LawLex200800000384JBJ ; 15 décembre 2009, LawLex201000000328JBJ.

Grenoble, 19 septembre 2019, LawLex201900001149JBJ : la stipulation qui minore, dans le cas d'un mode déterminé de rupture du contrat de travail, la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence, doit être réputée non écrite, sans qu'il en résulte la nullité de cette dernière.

Cass. soc., 25 janvier 2012, LawLex201200000549JBJ.

Cass. soc., 8 avril 2010, LawLex201000000614JBJ, qui décide que dans ce cas, la clause n'est pas frappée de nullité mais réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute. - V. égal., Cass. soc., 16 décembre 2008, LawLex200900001125JBJ, qui précise que le salarié tenu d'une obligation de non-concurrence ne peut être privé de toute contrepartie financière au motif qu'il a été licencié pour faute grave.

Cass. 3e civ., 9 avril 2015, LawLex201500000986JBJ, D. 2015, 872, obs. DUCLOZ ; JCP S 2015, 1078, obs. BEYNEIX ; JCP E 2015, 364, obs. TAQUET ; Contrats conc. consom. 2015, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RLDA 2015/106, n° 5671, obs. CANUT ; Concurrences 2015/3, 108, obs. DURAND, cassant un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui avait assimilé démission et rupture conventionnelle pour minorer le montant de la contrepartie pécuniaire.

Cass. soc., 21 octobre 2020, Lawlex202000002861JBJ.

V. not. Paris, 25 octobre 1994, LawLex200200001529JBJ, D., 1995, somm. 207, obs. SERRA ; Douai, 30 novembre 1994, LawLex200200001511JBJ, D., 1995, somm. 259, obs. SERRA ; Paris, 31 janvier 1995, LawLex200200001490JBJ, D., 1996, somm. 249, obs. SERRA ; Cass. com., 9 février 1999, LawLex200200001008JBJ, Bull. civ. 4, nº 42 ; D., 2000, somm. 323, obs. 323, sur l'interdiction d'exécuter les commandes passées par les clients appartenant à la zone géographique d'interdiction ; Cass. soc., 15 décembre 2009, LawLex201000000328JBJ, sur la validité d'une clause s'étendant à l'ensemble du territoire national ; 6 mars 2019, LawLex201900000327JBJ : validité de la clause de non-concurrence, limitée à cinq départements du sud de la France et conforme, en ce qui concerne sa contrepartie financière, aux stipulations de l'accord national relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

Cass. soc., 2 février 2006, LawLex200600001216JBJ, rejetant la tierce opposition formée par le nouvel employeur du salarié contre la décision s'étant prononcée sur la validité de la clause ; Cass. com., 10 mai 2006, LawLex201000000574JBJ, qui précise que seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu'est susceptible de lui causer une clause de non-sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière.

Cass. soc., 3 novembre 2010, LawLex201100000369JBJ.

Cass. soc., 28 mars 2007, Jur. soc. Lamy, 2007, nº 214-3.

Cass. soc., 11 janvier 2006, LawLex200600000247JBJ ; 15 novembre 2006, LawLex200600002545JBJ ; 3 novembre 2010, LawLex201100000369JBJ ; 12 janvier 2011, LawLex201100000125JBJ ; 27 novembre 2013, LawLex201300001712JBJ ; Lyon, 4 novembre 2020, LawLex202000003048JBJ, relevant qu'une salariée démissionnaire liée par une clause de non-concurrence post-contractuelle déclarée nulle par le conseil des prud'hommes ne peut prétendre qu'à la réparation du préjudice qu'elle a subi du fait d'avoir été contrainte de respecter ladite clause, de sorte que les dommages et intérêts qui lui ont été alloués précédemment doivent être réduits pour tenir compte du fait qu'elle a occupé, dans un premier temps, un emploi précaire moins bien rémunéré, puis que deux mois lui ont été nécessaires avant de retrouver un emploi.

Cass. soc., 22 mars 2006, LawLex200600001215JBJ.

Cass. soc., 15 mai 2019, LawLex201900000644JBJ.

Cass. soc., 15 novembre 2006, LawLex200600002545JBJ ; 18 février 2015, LawLex200600002545JBJ. V., précisant la notion de contrepartie dérisoire, Cass. soc., 9 décembre 2009, LawLex201100000211JBJ, qui considère que la contrepartie qui équivaut à 10 % du salaire n'est pas dérisoire lorsque la clause de non-concurrence se borne à interdire l'utilisation d'une technique spécifique et non l'exercice d'une activité ; 22 juin 2011, LawLex201100001402JBJ, qui qualifie de dérisoire la contrepartie financière qui ne s'élève qu'à 15 % du dernier salaire de base à verser mensuellement pendant la durée d'application de la clause, les sommes perçues à ce titre en cours de contrat ne pouvant être prises en considération. - Comp., Orléans, 20 novembre 2012, LawLex201200002359JBJ, estimant que la contrepartie d'une clause de non-concurrence n'est pas dérisoire, lorsqu'elle représente 12,7 à 12,8 % du salaire mensuel ; Toulouse, 19 février 2014, LawLex201400001583JBJ, pour une clause de non-concurrence fixant une indemnité s'élevant à 15 % du salaire brut du salarié pendant un an manifestement insuffisante pour permettre au salarié d'aller travailler à plus de 200 km de chez lui ou de déménager avec sa famille.

Cass. soc., 7 mars 2007, LawLex200700000341JBJ.

Cass. soc., 16 mai 2012, LawLex201200000945JBJ.

V. not. Cass. soc., 24 mars 2010, LawLex201000000630JBJ, sur l'obligation de verser la contrepartie pécuniaire lorsque la clause de non-concurrence s'applique, quelle que soit l'époque de la cessation du contrat de travail.

Cass. soc., 29 décembre 2008, LawLex200800002134JBJ, illicéité de la clause qui interdit au salarié de travailler dans son secteur de compétence pendant un an sur tout le territoire français sans tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié ni définir les intérêts de l'entreprise qu'elle protège.

Cass. soc., 7 mars 2007, LawLex200700000341JBJ ; 17 novembre 2010, LawLex201000001515JBJ, qui souligne que les sommes versées au titre de la compensation pécuniaire en contrepartie d'une clause de non-concurrence nulle durant l'exécution du contrat de travail s'analysent en complément de salaire ; 22 juin 2011, LawLex201100001402JBJ ; Cass. com., 16 septembre 2014, LawLex201400000942JBJ : l'ancien salarié et associé ne peut réclamer la rémunération de son engagement de non-concurrence inséré au pacte d'associés qu'à compter de la rupture de son contrat de travail, dès lors que pendant la période où il a été salarié, le versement de l'indemnité contractuelle doit être considéré comme privé de cause en raison de l'exécution de son contrat de travail.  

Cass. soc., 27 février 2007, LawLex200700001686JBJ.

Cass. soc., 26 octobre 2011, LawLex201100001705JBJ

Cass. soc., 13 février 2013, LawLex201300000175JBJ : le salarié qui est entré au service d'une société concurrente dès la prise d'effet de sa démission en violation de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, ne peut prétendre au versement de la contrepartie financière de la clause ; Grenoble, 19 septembre 2019, LawLex201900001149JBJ : le salarié qui n'a pas respecté son obligation de non-concurrence post-contractuelle, ne peut prétendre au versement d'une contrepartie financière.

Cass. soc., 16 juin 2007, LawLex200700001695JBJ ; 26 octobre 2011, LawLex201100001722JBJ, qui considère qu'un employeur qui n'a pas usé de sa faculté de délier sa salariée de sa clause de non-concurrence lui doit le paiement de la contrepartie pécuniaire.

Cass. com., 29 octobre 2008, LawLex200800002133JBJ.

Cass. soc., 22 juin 2011, LawLex201100001256JBJ.

Nîmes, 9 juin 2011, LawLex201100001358JBJ.

Orléans, 20 novembre 2012, LawLex201200002359JBJ.

Cass. com., 7 janvier 1997, LawLex200200001310JBJ, RJDA, 1997, nº 468 ; Cass. soc., 21 octobre 2009, LawLex200900003640JBJ, qui refuse de qualifier de renonciation explicite et non équivoque l'engagement de l'employeur dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi de lever systématiquement la clause de non-concurrence ; Caen, 9 novembre 2012, LawLex201200002327JBJ, qui considère qu'un accord transactionnel ne peut valoir renonciation à la clause de non-concurrence lorsqu'il se réfère expressément au refus de l'employeur de lever la clause liant son salarié licencié tout en stipulant que les dispositions du contrat de travail ne seront opposables qu'en cas de comportement déloyal du salarié ; Cass. com., 28 mai 2013, LawLex201300000891JBJ, pour la reprise d'un contrat de travail contenant une clause de non-concurrence ; Lyon, 2 avril 2015, LawLex201500000470JBJ, qui retient qu'un employeur ne peut valablement soutenir qu'il n'a libéré son ancienne salariée de son obligation de non-concurrence dans le secteur de la filtration industrielle que parce que celle-ci avait déclaré vouloir créer une salle de sport, dès lors que rien n'établi que la renonciation résulte des intentions affichées de ladite salarié, dont la volonté de dissimulation n'est par ailleurs pas établie.

V. rappelant les conditions de validité de la clause de non-concurrence : Cass. com., 29 janvier 2003, LawLex200300000796JBJ ; 13 mai 2003, LawLex200300002228JBJ.

Cass. soc., 17 février 1993, D., 1993, 347, note SERRA ; Paris, 10 avril 1996, D., 1997, somm. 219, obs. SERRA. - Adde : Cass. soc., 13 juillet 2010, LawLex201000000977JBJ, qui précise que, faute de délai de dénonciation contractuellement prévu, l'employeur ne peut être dispensé de verser la contrepartie pécuniaire que s'il libère le salarié de l'obligation de non-concurrence ; 11 mars 2015, LawLex201500000451JBJ, D. 2015, 689, obs. DUCLOZ ; Dr. soc. 2015, 465, obs. MOULY ; JCP S 2015, 1180, obs. BEYNEIX.

Cass. soc., 26 février 1997, D., 1997, somm. 215, obs. SERRA ; 14 octobre 2009, LawLex201000003650JBJ, JCP S, 2009, 1597, obs. DRAI, qui qualifie de tardive la renonciation devant avoir lieu au plus tard à la date de la rupture qui intervient après que l'employeur ait manifesté sa volonté de rompre le contrat par la remise d'une lettre de notification de rupture, même en cas de prise d'effet différée de la rupture.

Cass. soc., 13 juin 2007, LawLex200700001689JBJ. 

Cass. soc., 13 mars 2013, LawLex201300000499JBJ.

Cass. soc., 10 juillet 2013, LawLex201300001181JBJ.

Cass. soc., 13 juillet 2010, LawLex201000000977JBJ.

Cass. soc., 6 mai 2009, LawLex201000003651JBJ, JCP S, 2009, 1405, obs. OLIVIER.

Cass. soc., 13 novembre 2014, LawLex201400001283JBJ ; 23 novembre 2016, LawLex201600001954JBJ.

Cass. soc., 29 décembre 2008, LawLex200800002134JBJ, préc. ; Nîmes, 19 avril 2011, LawLex201100000826JBJ, selon laquelle répond à un intérêt légitime la clause qui a pour objet de protéger l'entreprise contre la concurrence d'un salarié qui a accès à son offre tarifaire et à la liste de ses clients, connaît les rabais et conditions de vente ainsi que les habitudes des clients, maîtrise les usages locaux et les caractéristiques des produits vendus.

Cass. com., 18 septembre 2002, LawLex200200000448JBJ, att. 37. - V. égal., Nîmes, 10 août 1993, LawLex200200001624JBJ, pour un avocat salarié qui n'a pas le droit d'avoir une clientèle personnelle ; Cass. 1re civ., 10 septembre 2015, LawLex201900002074JBJ, retenant qu'une cour d'appel ne saurait annuler une clause de non-concurrence souscrite pour une durée de trois ans au motif que, faute d'être limitée géographiquement, elle apparaît disproportionnée au regard de la liberté d'exercice de l'avocat, sans rechercher si cette obligation de non-concurrence était proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, dès lors qu'elle ne concernait que les clients de son ancien cabinet définis comme les personnes physiques ou morales destinataires des factures établies par celui-ci au cours des douze derniers mois précédant la signature de la convention de présentation de clientèle. - Comp. Cass. 1re civ., 21 mars 2018, LawLex201900002076JBJ : la clause par laquelle un avocat s'engage, durant trois ans à compter de la cessation de ses fonctions au sein de la société, à ne pas prospecter, conseiller, proposer ses services ou s'intéresser, directement ou indirectement, à tout client auquel son ancien cabinet avait facturé ses services au cours des vingt-quatre derniers mois ayant précédé la signature de la convention de non-concurrence, n'est pas proportionnée aux intérêts légitimes à protéger et porte une atteinte excessive à la liberté de choix de leur avocat par les clients, puisqu'elle interdit à ce dernier de les conseiller ou les assister, le contraint à refuser un dossier que ces clients souhaiteraient lui confier et a pour conséquence d'interdire à ceux-ci de le choisir comme conseil.

Paris, 28 mars 2013, LawLex201300000530JBJ ; Cass. soc., 22 septembre 2016, LawLex201600001538JBJ : pour une clause par laquelle l'employeur soumet l'exercice par le salarié engagé à temps partiel d'une autre activité professionnelle à une autorisation préalable jugée disproportionnée.

Versailles, 9 juillet 2019, LawLex201900000948JBJ. 

Cass. soc., 25 janvier 1984, Bull. civ. 5, nº 31.

67. Conditions de validité.