L'erreur commise lors d'une opération de maintenance d'un véhicule, telle qu'un trop-plein d'huile, à l'origine d'un emballement du moteur et de dommages irréversibles causés au turbo-compresseur, ne constitue pas un vice caché imputable au constructeur.

CA Aix-en-Provence, 2e ch., 8 septembre 2016, n° 13-20917

Dans le cadre de la gestion du régime obligatoire de la sécurité sociale étudiante, fondé sur le principe de la solidarité et soumis au contrôle de l'Etat, les mutuelles étudiantes ne peuvent être qualifiées d'entreprises et n'exercent pas d'activité de production, de distribution et de service au sens de l'article L. 410-1 du Code de commerce. 

L'assurance complémentaire santé exercée par les mutuelles étudiantes constitue une activité économique au sens de l'article L. 410-1 du Code de commerce. 

Les conventions de partenariat conclues entre plusieurs mutuelles et La Mutuelle des Etudiants contenant l'engagement de cette dernière de ne pas démarcher les étudiants déjà couverts par l'assurance santé complémentaire de leurs parents ne présentent pas de caractère anticoncurrentiel dès lors qu'un tel public n'a aucun intérêt à souscrire l'une de ses offres. 

relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la protection sociale des étudiants 

ADLC, 8 septembre 2016, n° 16-D-18

GC, 9th chamber, September 8, 2016, No T-460/13

GC, 9th chamber, September 8, 2016, No T-467/13

GC, 9th chamber, September 8, 2016, No T-469/13

The determination of the shares of the fine imposed jointly and severally on several undertakings to be paid by each of them is a matter for the national courts, not the Commission.

On the assumption that the Commission's informal guidance has the same binding force as its guidelines, the imposition of a symbolic fine is not necessary in view of the novel nature of the practice since it was adopted after the conclusion of the disputed agreement.

The fact that the practice in question has not yet been the subject of a sanction decision by the Commission does not prevent a finding of infringement, insofar as the participating undertakings could not be unaware of the anticompetitive nature of their conduct.

The fact that the managing director of the subsidiary who signed the anticompetitive agreement also performs management functions within the parent company demonstrates the knowledge and involvement of the latter in the infringement.

The fact that a parent company has the power to impose the secondment of one of its executives on the subsidiary shows that it was involved in the management thereof.

An anticompetitive intention by the parties is not as a matter of law a necessary factor in order to determine that an agreement is anticompetitive.

The principle of interpreting an agreement according to its context and objectives does not allow the Commission to assess an agreement, of which the wording is sufficiently clear, by relying on the contrary provisions of another agreement which does not concern the same parties.

Article 101 TFEU does not prohibit all settlement agreements containing reverse payments, but only those which stipulate disproportionate payments, combined with other restrictions the object of which is to guarantee to one of the parties that the other will not enter the market.

Article 101 TFEU applies to an agreement by virtue of which an originator undertaking promises to pay actual or potential competitors not to enter the market and shares with those competitors the profits resulting from a monopoly rent, to the detriment of consumers.

The stipulation of a reverse payment, the amount of which corresponds to the profits expected on market entry and indicates the weakness of the patent concerned, is one of the factors to be taken into account as a contextual element in establishing the existence of a restriction by object.

Statements made by national competition authorities cannot cause undertakings to entertain a legitimate expectation that their conduct will not be prosecuted under Article 101 TFEU, since only the Commission has the power to adopt a negative decision in that regard.

The transformation of an uncertainty as to a competitor entering the market with its generic products at the time the agreements at issue are concluded, into a certainty that such will not be the case due to considerable reverse payments, constitutes a restriction of competition by object.

The fact that a real concrete possibility of entering the market may be eliminated through an agreement between competitors suffices, in principle, to render that agreement contrary to Article 101(1) TFEU.

The application of Article 101 TFEU is not ruled out in the case of an amicable settlement relating to a patent, insofar as the exercise of the rights arising from it which entails the right to exclude temporarily or definitively an actual or potential competitor from the market, falls within the prohibitions contained in that article.  

It is not necessary that the same types of agreements have already been censured by the Commission in order for it to find a restriction of competition by object insofar as, in the absence of existing experience in the matter, it remains possible to carry out an individual, detailed examination of the agreement in the light of its content, purpose and context.

An at risk market entry can suffice to establish the existence of potential competition insofar as the obtaining of a marketing authorization (MA) does not require a demonstration that the patents of the products at issue have been infringed.

In order to conclude that there was potential competition between two undertakings in the entire EEA, the Commission was in no way required to establish that one of them actually entered the market in all the Member States of the EEA, nor that it had already obtained a marketing authorization in all those States, but only that it had real concrete possibilities of doing so.

To show the existence of potential competition, it is not necessary to establish that the possibility of entering the market is certain but only that the undertaking has real concrete possibilities of doing so within a sufficiently short period and that those possibilities are not purely theoretical.

The possibility for generic undertakings to enter the market "at risk" and potentially face infringement actions from the patent holder constitutes an expression of potential competition.

Potential competition between the originator undertaking and the producers of generic drugs can exist before the expiry of the former's patents, as is shown by the steps taken by the latter in order to enter the market. 

The perception of market operators, which is not by itself a relevant factor in assessing the existence of potential competition, can be corroborated by objective factors such as the obtaining of a marketing authorization (MA), the steps taken and investments made, as well as the large stock constituted in order to penetrate the market. 

The perception of market operators and the conclusion of an agreement intended to limit the commercial autonomy of one of them constitute relevant factors in assessing the existence of potential competition.

GC, 9th chamber, September 8, 2016, No T-470/13

The fact that the case in question constitutes the first time the Commission has ruled on "pay for delay" agreements does not make the sanction thereof unforseeable for the parties.

As national competition authorities do not have the power to adopt a negative decision concluding that there is no infringement of Article 101(1) TFEU, the failure to disclose to the parties a declaration of non-infringement by the authority of a Member State has no effect on the outcome of the administrative procedure.

The fact that an agreement falls within the scope of a patent does not necessarily exempt it from the application of Article 101 (1) TFEU.

Where there is a restriction by object, the Commission is not required to examine the counterfactual scenario submitted by the parties insofar as it would be just an examination of the effects of the agreements at issue on the market.

A pay-for-delay agreement is not proportionate to the objective of protecting the originator's patent when it does not provide that, on expiry of said patent, generic manufacturers will be able to enter the market without risking IP infringement actions and when its scope extends beyond that of the patent.

A "pay for delay" agreement is not objectively necessary for the protection of the originator's patent when it could have achieved that result by bringing infringement actions or negotiating a friendly settlement with generic producers without causing their exclusion from the market.

In the absence of a rule of reason in EU law, the assessment of the objective necessity of ancillary restrictions does not imply a need to weigh the pro- and anticompetitive effects of an agreement.

A type of agreement such as a "pay for delay" agreement that has not yet been sanctioned by the Commission can be analyzed as a restriction by object, even though in principle past experience has a definite place in the characterization thereof.

The "pay for delay" agreements aimed at excluding generic producers from the market constitute an extreme form of market sharing and of limitation of production.

A "pay for delay" agreement constitutes a restriction of competition by object insofar as it provides for disproportionate payments to generic producers corresponding to the profits anticipated by them if they had entered the market, does not contain provisions allowing them to launch their product on the market on expiry of the agreement without having to fear infringement actions brought by the originator, and includes restrictions going beyond the scope of the latter's patents.

The specific subject matter of the patent does not afford protection against actions brought in order to challenge its validity, in view of the fact that it is in the public interest to eliminate any obstacle to economic activity which may arise where an IP right is granted in error.

The "pay for delay" agreement between the originator and the generic producers constitutes a restriction by object when it results in their exclusion from the market not because of their assessment of the legal validity of the patent but due to the payment of significant sums that they would have made in profits or turnover by marketing the generic.

The possibility for generic producers to use other commercially viable and non-infringing manufacturing processes not covered by the originator patent, to modify an existing marketing authorization or to switch to another producer where there is a risk of patent infringement establishes the existence of potential competition in the relevant market.

The existence of potential competition can be established on the basis of objective elements, such as the steps taken by competitors to enter the market and agreements concluded with them to postpone that entry. 

In order to establish the existence of potential competition, the Commission may rely, although not exclusively, on the subjective assessments of the originator undertaking of the threat constituted by the steps taken by producers of generic products and the belief of the latter regarding the validity of its patents.

The holder of a patent for a manufacturing process of an "originator" medical product can face potential upstream competition several years before the expiry of its right where it is established that competing laboratories have made investments for the production and marketing of generics and taken steps to obtain a marketing authorization.

The existence of potential competition is established where the Commission demonstrates that other undertakings have real concrete possibilities to enter the market sufficiently quickly and on the basis of costs which would have been economically viable without it being necessary to demonstrate with certainty that that entry would inevitably have been successful.

Although settlement agreements concluded in relation to patents are not affected by Article 101(1) TFEU in terms of their existence, the conditions of their exercise may nevertheless fall within the prohibitions contained in that provision whenever they appear to be the object, the means or the consequence of a restrictive agreement.

GC, 9th chamber, September 8, 2016, No T-472/13

La présomption de validité dont bénéficie tout brevet ne saurait équivaloir à une présomption d'illégalité des produits génériques mis sur le marché dont le détenteur d'un brevet estime qu'ils violent celui-ci, de sorte qu'il appartient à l'entreprise titulaire de démontrer, devant les juridictions nationales, en cas d'entrée des médicaments génériques sur le marché, que ceux-ci enfreignaient l'un ou l'autre de ses brevets de procédé, une entrée "à risque" n'étant pas illégale en soi.

Les accords ayant pour objet de faire obstacle à l'entrée sur le marché d'entreprises génériques, qui empêchent ou rendent inutiles tout type de contestation des brevets du titulaire du princeps devant les juridictions nationales, ont transformé l'incertitude quant à l'issue de ces actions contentieuses en la certitude que les génériques n'entreraient pas sur le marché, ce qui est susceptible de caractériser une restriction par objet lorsque de telles limitations ne résultent pas d'une analyse, par les parties à ces accord, des mérites du droit exclusif en cause, mais plutôt de l'importance du paiement inversé prévu afin d'inciter les entreprises génériques à ne pas poursuivre leurs efforts pour entrer sur le marché.

Des accords amiables dans le domaine de la propriété intellectuelle qui contiennent certains paiements, même inversés, ne sont pas toujours problématiques au regard du droit de la concurrence, tant que de tels paiements sont liés à la force du brevet concerné et qu'ils ne sont pas accompagnés de restrictions visant à retarder l'entrée des génériques sur le marché.

Le fait que les entreprises soient devenues des distributeurs du princeps et aient bénéficié d'une remise de 40 % sur l'achat de celui-ci en vertu de l'accord litigieux ne caractérise pas l'existence d'un accord de distribution distinct, ayant un caractère procompétitif, dès lors que les stipulations sur la distribution font partie intégrante de l'accord et servent à compléter la récompense revenant aux entreprises du fait qu'elle s'abstiennent de produire et de vendre leur générique.

Les requérantes ne peuvent, pour obtenir des circonstances atténuantes et justifier leur participation à un accord anticoncurrentiel, soutenir avoir été induites en erreur par le propriétaire du brevet sur un princeps, alors qu'elles lui ont demandé de passer cet accord qu'elles avaient un intérêt à conclure, puisqu'il leur permet de se répartir la rente de monopole du titulaire sur les ventes du princeps et d'éviter les risques inhérents à l'entrée sur le marché.

Une durée de sept ans pour la première phase de la procédure peut être justifiée par des circonstances particulières, telles que les nombreuses demandes de renseignements adressées aux entreprises concernées, ou une enquête sectorielle destinée à analyser l'ensemble des pratiques concernant les règlements amiables dans le domaine pharmaceutique afin d'obtenir une vue détaillée du paysage concurrentiel dans ce secteur.

Dans la mesure où les entreprises de génériques avaient depuis longtemps commencé à préparer leur entrée sur le marché du princeps et où elles n'avaient pas arrêté leurs démarches à cette fin au moment de la signature de l'accord avec le titulaire du brevet, il ne peut être considéré qu'à défaut de conclusion de celui-ci et de perception des paiements, elles auraient renoncé à leur projet.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-460/13

La Commission, qui a examiné en détail les démarches que des entreprises de génériques avaient effectuées pour préparer leur entrée sur le marché jusqu'à la signature des accords de règlement amiable de litiges relatifs à un brevet, tout en les situant dans le contexte qui s'est créé du fait que les brevets originaires avaient expiré ou devaient expirer dans un futur proche dans de nombreux pays de l'Espace économique européen (EEE), a correctement apprécié la situation en ce qui concerne l'aspect temporel de la concurrence potentielle.

La perception que l'entreprise détentrice du princeps avait des entreprises de génériques sur le même marché constitue un élément qui peut être pris en considération, bien qu'il ne suffise pas, à lui seul, pour démontrer l'existence d'une concurrence potentielle, dès lors que le détenteur du brevet originaire est une entreprise expérimentée et a suivi depuis longtemps les démarches des entreprises de génériques pour entrer sur le marché.

Dès lors qu'il reste possible d'adapter les procédés visés par les brevets originaires afin de les rendre plus efficaces, la Commission peut, à juste titre, considérer que l'expiration de ces brevets constitue un facteur important dans le cadre de l'appréciation de la concurrence potentielle, le fait qu'aucune entreprise de génériques n'ait demandé d'autorisation de mise sur le marché ne remettant pas en cause ce constat.

Dès lors que les entreprises de génériques n'ont pas abandonné leur projet d'entrer sur le marché en produisant un produit selon un premier procédé et qu'elles disposent de la possibilité réelle et concrète de produire ce produit selon un autre procédé, non protégé par le brevet originaire, elles sont dans une relation de concurrence potentielle avec l'entreprise détentrice du brevet. 

Le fait que les entreprises de génériques aient consenti des investissements importants pour acheter le produit obtenu selon un procédé protégé par le brevet originaire ne suffit pas pour établir que, à défaut de conclure les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevet, elles auraient été privées de la possibilité d'entrer sur le marché en utilisant le produit obtenu selon d'autres procédés ni de possibilités réelles et concrètes d'entrer sur les marchés visés par ces accords.

Les accords de règlement amiable de litiges en matière de brevet qui comportent des restrictions allant au-delà du champ d'application des nouveaux brevets de l'entreprise détentrice du princeps, obtenus par des paiements inversés dont le montant est lié aux profits escomptés par les entreprises de génériques en cas d'entrée sur le marché, caractérisent une infraction par objet au sens de l'article 101 TFUE. 

La circonstance selon laquelle les accords de règlement amiable en matière de brevet faisaient partie du plan global par lequel l'entreprise détentrice des brevets originaires et les entreprises de génériques ont décidé qu'il était de leur intérêt de retarder, en contrepartie de paiements inversés, le moment où ces dernières entreraient sur le marché avec le produit générique, permet d'affirmer que ces accords donnent lieu à une infraction unique et continue.

Le fait que la seule option ouverte aux entreprises de génériques soit de parvenir à des accords qui les excluent du marché pendant une période donnée, sans garantie de ne pas être poursuivies pour contrefaçon par la suite, en échange de paiements inversés dont le montant tient compte des profits espérés par ces dernières en cas d'entrée sur le marché, ne suffit pas pour rendre l'article 101 TFUE inapplicable . 

Aux fins d'établir qu'il s'agit d'une infraction grave, la Commission peut se limiter à constater qu'il s'agit d'accords d'exclusion du marché d'un concurrent potentiel.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-467/13

Le fait pour des entreprises de génériques d'entrer à risque sur le marché et de devoir éventuellement faire face à des actions en contrefaçon de la part du titulaire du brevet originaire constitue l'expression d'une concurrence potentielle, même si, au moment de la conclusion de l'accord litigieux, elles n'étaient pas effectivement entrées sur le marché du princeps, ni n'avaient obtenu d'autorisation de mise sur le marché de leur générique, dès lors qu'elles disposaient des possibilités réelles et concrètes à cet effet, sans qu'elles soient théoriques, et que les brevets originaires ne constituaient pas des barrières insurmontables pour des entreprises prêtes à pénétrer le marché du princeps, qui avaient déjà effectué des investissements considérables à cette fin.

La Commission peut, pour établir l'existence d'une concurrence potentielle entre le titulaire du brevet originaire et des entreprises de génériques sur le marché pharmaceutique et évaluer la perception des acteurs du marché, se fonder sur des éléments objectifs tels que l'obtention d'une autorisation de mise sur le marché, les démarches et investissements déjà effectués par les entreprises génériques, ainsi que la constitution d'un stock important du princeps au moment de conclure les accords litigieux. 

Des règlements à l'amiable en matière de brevets constituent, par leur objet même, des engagements anticoncurrentiels, qu'ils aillent au-delà du champ d'application des brevets originaires ou non, dans la mesure où, loin de régler un litige en matière de brevets entre les parties, ils ont été obtenus en contrepartie de paiements inversés importants et avaient pour objectif d'empêcher l'entreprise de génériques d'entrer sur le marché pendant toute la durée de l'accord avec les produits sur lesquels elle avait fondé toute sa stratégie pour entrer en concurrence avec le titulaire du princeps sur le marché géographique concerné.  

Pour apprécier l'existence d'une restriction par objet, la Commission peut se fonder sur la perception qu'avaient les parties à l'accord litigieux de leur positon en matière de brevets et de leurs chances de l'emporter en cas de litige au moment de conclure un règlement à l'amiable avec paiement inversé, dès lors que son analyse repose sur des éléments objectifs tels que des documents ou éléments de preuve émanant des parties aux accords in tempore non suspecto.

Dès lors que la présomption de validité d'un brevet originaire n'est pas assimilable à une présomption d'illégalité des produits génériques valablement mis sur le marché et qu'il appartient au titulaire du brevet initial de démontrer, devant les juridictions nationales, en cas d'entrée de médicaments génériques sur le marché, que ceux-ci enfreignent l'un ou l'autre de ses brevets de procédé, une entrée à risque n'étant pas illégale en elle-même, le fait qu'une possibilité réelle et concrète d'entrer sur le marché puisse être écartée par un accord entre concurrents suffit à rendre cet accord contraire à l'article 101, paragraphe 1, TFUE sans que la Commission soit tenue d'effectuer sa propre analyse de la validité du brevet en cause.

L'existence même d'un paiement inversé peut constituer une indication de la faiblesse d'un brevet et du fait que le détenteur de ce brevet n'est pas intimement convaincu de ses chances de succès en cas de litige, dans la mesure où, dans une situation où les parties à un règlement amiable considèrent, d'un commun accord, qu'il y a un risque avéré d'infraction à un brevet, le paiement de l'entreprise de génériques par le propriétaire du brevet en cause pour qu'elle accepte de retirer son produit du marché paraît surprenant alors que c'est cette dernière, entrée sur le marché en violant le brevet du laboratoire du princeps, qui devrait payer celui-ci pour compenser les dommages subis du fait de l'entrée illégale des génériques sur le marché.

L'existence d'un paiement inversé dans un règlement amiable en matière de brevets peut constituer une indication de l'existence d'une restriction de la concurrence par objet, lorsqu'il apparaît qu'un tel paiement a incité l'entreprise de génériques à ne pas poursuivre ses efforts pour entrer sur le marché.

Des règlements amiables en matière de brevets affectent la structure du marché et caractérisent une restriction par objet, dès lors qu'ils ont permis de retarder l'entrée d'une entreprise de génériques sur le marché et à l'entreprise, propriétaire du princeps, de maintenir des prix élevés pour ce produit et de disposer de conditions favorables pour le lancement d'un nouveau procédé.

Même si une entreprise de génériques a pu estimer préférable de conclure un règlement amiable en matière de brevet plutôt que d'entrer "à risque" sur le marché avec son produit générique et de devoir faire face à d'éventuelles actions contentieuses, l'accord litigieux, en prévoyant son retrait du marché en contrepartie d'un paiement pendant une certaine période, contient des restrictions suffisamment graves de la concurrence pour constituer une restriction par objet au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

Une violation des droits de la défense de l'entreprise n'a pas d'influence sur la légalité de la décision attaquée dans la mesure où, même en faisant abstraction de cet élément, l'entreprise n'a pas établi que la Commission aurait pu parvenir à une conclusion différente dans la décision, que ce soit dans son examen relatif à la concurrence potentielle ou à l'existence d'une restriction par objet au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

Dans la mesure où il n'est pas nécessaire pour établir qu'une infraction a été commise de propos délibéré ou par négligence, qu'une entreprise ait eu effectivement conscience, en concluant les accords litigieux, d'enfreindre l'article 101, paragraphe 1, TFUE , le fait que ces accords ont été conclus dans le cadre de règlements amiables en matière de brevets ne permet pas à la requérante d'inférer que l'illégalité de ceux-ci au regard du droit de la concurrence était totalement imprévisible.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-469/13

La perception des acteurs du marché et la conclusion d'un accord dont l'objet consiste à limiter l'autonomie commerciale de l'un d'eux constituent des éléments pertinents pour évaluer l'existence d'une concurrence potentielle.

La perception des acteurs du marché, qui ne constitue pas à elle seule un élément pertinent pour évaluer l'existence d'une concurrence potentielle, peut être corroborée par des éléments objectifs tels que l'obtention d'une autorisation de mise sur le marché ou les démarches, investissements et stocks constitués pour y pénétrer.

Une concurrence potentielle entre producteur de princeps et fabricants de médicaments génériques peut exister avant l'expiration des brevets du premier, comme le démontrent les démarches accomplies par les seconds pour pénétrer sur le marché.

La possibilité d'une entrée à risque sur le marché, avec l'éventualité de devoir affronter une action en contrefaçon de la part du titulaire du brevet sur le princeps, constitue l'expression d'une concurrence potentielle. 

Pour démontrer l'existence d'une concurrence potentielle, il n'est pas nécessaire d'établir que la possibilité d'une entrée sur le marché est certaine, mais seulement qu'elle est réelle, concrète et peut s'effectuer dans un délai suffisamment court, sans être purement théorique. 

Pour conclure que deux entreprises sont des concurrentes potentielles dans l'ensemble de l'EEE, il n'est pas nécessaire d'établir que l'une d'elles est effectivement entrée sur le marché dans chaque Etat membre de l'EEE ou qu'elle a déjà obtenu une autorisation de mise sur le marché dans tous ces Etats mais seulement qu'elle dispose de possibilités réelles et concrètes de le faire. 

L'entrée à risque sur un marché peut suffire à établir l'existence d'une concurrence potentielle, dès lors que l'obtention d'une AMM n'est pas conditionnée par la démontrastion que les produits en cause ne sont pas contrefaits. 

Il n'est pas requis que le même type d'accords ait déjà été sanctionné par la Commission pour que celle-ci puisse constater une restriction de la concurrence par objet dès lors qu'en l'absence d'expérience en la matière, il demeure possible d'effectuer un examen individuel et circonstancié de l'accord au regard de son contenu, de sa finalité et de son contexte. 

L'application de l'article 101 TFUE n'est pas exclue en cas d'accord amiable portant sur un brevet dès lors que l'exercice des droits qui en résultent, qui se traduit par l'exclusion temporaire ou définitive d'un concurrent réel ou potentiel du marché, relève des interdictions édictées par ce texte. 

Le fait qu'une possibilité réelle et concrète d'entrer sur le marché puisse être écartée par le biais d'un accord entre concurrents suffit, en principe, pour rendre l'objet de cet accord contraire à l'article 101, paragraphe 1, TFUE. 

La transformation d'une incertitude sur l'entrée d'un concurrent sur le marché avec ses produits génériques, au moment de la conclusion des accords litigieux, en la certitude que tel ne sera pas le cas au prix de paiements inversés importants, constitue une restriction de la concurrence par objet. 

Les affirmations d'une autorité de concurrence nationale ne peuvent créer de confiance légitime en l'absence de poursuites sur le fondement de l'article 101 TFUE, dès lors que seule la Commission est compétente en ce domaine pour adopter une décision négative. 

La stipulation de paiements inversés dont le montant correspond aux bénéfices attendus de l'entrée sur le marché et qui attestent de la faiblesse du brevet concerné par l'accord, constitue un élément du contexte permettant d'établir l'existence d'une restriction par objet.

L'article 101 TFUE s'applique à l'accord en vertu duquel un fabricant de princeps s'engage à payer des concurrents réels ou potentiels pour qu'ils se tiennent à l'écart du marché et à partager avec ceux-ci les bénéfices résultant d'une rente de monopole au détriment des consommateurs.

L'article 101 TFUE n'interdit pas tous les accords amiables qui prévoient des paiements inversés, mais seulement ceux qui stipulent des paiements disproportionnés, conjointement à d'autres restrictions dont l'objet consiste à garantir à l'une des parties que l'autre n'entrera pas sur le marché.

Le principe d'interprétation d'un accord en fonction de son contexte et de ses objectifs ne permet pas à la Commisison d'apprécier un contrat dont le libellé est suffisamment clair en se référant aux dispositions contraires d'un autre contrat conclu par d'autres parties.

L'intention anticoncurrentielle des parties ne constitue pas un élément nécessaire en droit pour déterminer le caractère anticoncurrentiel d'un accord.

Le fait qu'une société mère ait le pouvoir d'imposer le détachement d'un de ses cadres au sein de la filiale démontre son implication dans la gestion de cette dernière.

Le fait que le directeur général de la filiale qui a signé l'accord anticoncurrentiel exerce également des fonctions de direction au sein de la société mère démontre la connaissance et l'implication de cette dernière dans l'infraction.

Le fait que la pratique en cause n'ait pas encore fait l'objet d'une décision de sanction par la Commission n'empêche pas sa condamnation dès lors que les entreprises participantes ne pouvaient ignorer le caractère anticoncurrentiel de leur comportement.

A supposer que les orientations informelles de la Commission aient la même force contraignante que ses lignes directrices, l'infliction d'une amende symbolique ne s'impose pas au titre du caractère inédit de la pratique dès lors qu'elles ont été adoptées après la conclusion de l'accord litigieux.

La répartition des quotes-parts d'une amende infligée solidairement à plusieurs entreprises ne relève pas des attributions de la Commission mais des juridictions nationales.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-470/13

Un type d'accord qui n'a pas encore été sanctionné par la Commission peut être analysé comme une restriction par objet, même si en principe l'expérience joue un rôle certain dans la caractérisation de celles-ci. 

Si les accords amiables conclus en matière de brevets ne sont pas affectés dans leur existence par l'article 101, paragraphe 1, TFUE, les conditions de leur exercice peuvent cependant relever des interdictions édictées le texte lorsqu'elles apparaissent comme l'objet, le moyen ou la conséquence d'une entente.

L'existence d'une concurrence potentielle est établie lorsque la Commission apporte la preuve que d'autres entreprises que celle en place disposent de possibilités concrètes et réalistes d'entrer sur le marché suffisamment rapidement et à des coûts économiquement supportables, sans qu'il soit nécessaire de démontrer la certitude d'une telle entrée ni que celle-ci serait couronnée de succès.

Le détenteur d'un brevet sur un procédé de fabrication d'un médicament princeps peut être confronté à une concurrence potentielle très en amont de l'expiration de son droit lorsqu'il est établi que des laboratoires concurrents ont lancé des investissements en vue de la production et de la commercialisation de génériques et engagé des démarches afin d'obtenir une autorisation de mise sur le marché.

Pour établir l'existence d'une concurrence potentielle, la Commission peut se fonder, bien qu'à titre non exclusif, sur l'évaluation subjective du fabricant du princeps relative à la menace que constituent les démarches engagées par des fabricants de produits génériques et sur la perception de ces derniers quant à la contestabilité de ses brevets.

L'existence d'une concurrence potentielle peut être établie par des éléments objectifs tels que les démarches engagées par des concurrents pour entrer sur le marché et par la conclusion d'un accord avec ces derniers pour différer cette entrée.

La faculté pour les producteurs de médicaments génériques de recourir à d'autres procédés de fabrication que ceux couverts par le brevet détenu par le fabricant du princeps, commercialement viables et non contrefaisants, de modifier une autorisation de mise sur le marché existante ou de se tourner vers un autre producteur en cas de risque de contrefaçon établit l'existence d'une concurrence potentielle sur le marché en cause.

L'accord de "pay for delay" conclu entre le fabricant d'un médicament princeps et des fabricants de génériques constitue une restriction par objet lorsqu'il entraîne leur exclusion du marché non en raison de leur appréciation de la solidité juridique du brevet mais du paiement de sommes considérables correspondant au profit ou au chiffre d'affaires que ces entreprises auraient retiré de la commercialisation du générique.

L'objet spécifique du brevet n'est pas de garantir une protection de son détenteur contre les actions en contestation de sa validité car il est d'intérêt public d'éliminer tout obstacle à l'activité économique qui pourrait découler d'un droit délivré à tort.

Un accord de "pay for delay" constitue une restriction de la concurrence par objet lorsqu'il prévoit des paiements disproportionnés en faveur des producteurs de génériques, correspondant aux profits escomptés par ceux-ci en cas d'entrée sur le marché, ne contient pas de clauses leur permettant de lancer leurs produits sur le marché à l'expiration de l'accord sans avoir à craindre des actions en contrefaçon de la part du fabricant du princeps, ou comporte des restrictions allant au-delà de la portée des brevets détenus par ce dernier.

Les accords de "pay for delay", qui organisent l'exclusion du marché des producteurs de génériques, constituent une forme extrême d'accords de répartition de marché et de limitation de la production. 

Un type d'accord comme les accords de "pay for delay" qui n'a pas encore été sanctionné par la Commission peut être analysé comme une restriction par objet, même si en principe l'expérience joue un rôle certain dans la caractérisation de celles-ci. 

En l'absence de règle de raison en droit de l'Union, l'appréciation de la nécessité objective d'une restriction accessoire n'implique pas la mise en balance de ses effets pro- et anticoncurrentiels. 

Un accord de "pay for delay" n'est pas objectivement nécessaire à la protection du brevet du fabricant du princeps lorsqu'il aurait pu atteindre ce résultat en intentant des actions en contrefaçon ou en négociant un règlement amiable avec les producteurs de génériques sans entraîner leur exclusion du marché.

Un accord de "pay for delay" n'est pas proportionné à l'objectif de protection du brevet du fabricant du princeps lorsqu'il ne prévoit pas qu'à son échéance les fabricants de génériques pourront entrer sur le marché sans risquer une action en contrefaçon et que sa portée s'étend au-delà du champ d'application de ce brevet.

En présence d'une restriction par objet, la Commission n'est pas tenue d'examiner le scénario contrefactuel soumis par les parties lorsque celui-ci s'apparente à une appréciation des effets de l'accord sur le marché.

Le fait qu'un accord relève du champ d'application d'un brevet ne l'exonère pas nécessairement de l'application de l'article 101, paragraphe 1, TFUE.

Dès lors que les autorités nationales ne sont pas compétentes pour adopter une décision concluant à l'absence de violation de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, la non-communication aux parties d'une déclaration effectuée en ce sens par l'autorité d'un Etat membre ne peut avoir eu d'incidence sur l'issue de la procédure administrative.

Le fait que l'affaire en cause soit la première décidée par la Commission en matière d'accords de "pay for delay" ne rend pas leur sanction imprévisible pour les parties.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-472/13

L'utilisation en tant que moyen de preuve d'un enregistrement illégal ne se heurte pas en soi au principe d'équité consacré par l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH, y compris lorsque cet élément de preuve a été obtenu en violation des exigences de l'article 8 de la CEDH, lorsque la partie en cause n'a été privée ni d'un procès équitable, ni de ses droits de la défense et que cet élément n'a pas constitué le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation. 

La valeur probante des déclarations d'une entreprise qui a participé à une entente n'est sujette à caution que si elle est contestée par plusieurs autres entreprises inculpées, et non par une seule, sur le fondement d'arguments susceptibles d'en remettre en cause l'exactitude.

L'application du paragraphe 35 des lignes directrices sur le calcul des amendes ne se justifie pas dès lors que la réduction demandée n'est pas susceptible de diminuer le risque de faillite de l'entreprise et que la poursuite de l'exploitation par d'autres entités est possible.

TUE, 9e ch., 8 septembre 2016, n° T-54/14

L'obligation pour les opérateurs désireux de répondre à un appel d'offres visant à l'octroi de concessions en matière de jeux et de paris d'apporter la preuve de leur capacité économique et financière au moyen de déclarations délivrées par au moins deux établissements bancaires n'est pas contraire à la liberté d'établissement dès lors qu'une telle obligation ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de protection du consommateur et de l'ordre social poursuivi par les autorités de l'État membre concerné.  

Une réglementation nationale régissant l'octroi de concessions dans le domaine des jeux de hasard ne relève pas du champ d'application de la directive [2014-24] sur la passation des marchés publics.

CJUE, 2e ch., 8 septembre 2016, n° C-225/15

CJEU, 2nd chamber, September 8, 2016, No C-160/15

Afin d'établir si le fait de placer, sur un site Internet, des liens hypertexte vers des uvres protégées, librement disponibles sur un autre site Internet sans l'autorisation du titulaire du droit d'auteur, constitue une " communication au public " au sens l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001-29, dite "Société de l'information", il convient de déterminer si ces liens sont fournis sans but lucratif par une personne qui ne connaissait pas ou ne pouvait raisonnablement pas connaître le caractère illégal de la publication de ces uvres sur cet autre site Internet ou si, au contraire, lesdits liens sont fournis dans un tel but, hypothèse dans laquelle cette connaissance doit être présumée. 

La fourniture, en connaissance de cause, d'un lien hypertexte donnant accès à une uvre illégalement publiée sur Internet constitue une "communication au public", au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2001-29. 

CJUE, 2e ch., 8 septembre 2016, n° C-160/15

CJEU, 2nd chamber, September 8, 2016, No C-225/15

Cass. 3e civ., 8 septembre 2016, n° 15-20.860

CA Lyon, 3e ch. A, 8 septembre 2016, n° 15/04972

Cass. 3e civ., 8 septembre 2016, n° 14-26.953

En l'absence de contrat écrit et d'obligation de commande tant en principe qu'en quantité exclusivement auprès du fournisseur, le fait qu'un revendeur soit le seul distributeur mentionné dans le catalogue de ce dernier pendant deux années ne suffit pas à prouver l'existence d'un droit de distribution exclusive, d'autant que l'existence d'autres détaillants pour la France est établie.

En l'absence de contrat de distribution exclusive, un revendeur ne peut invoquer l'article L. 442-2 (ancien art. L. 442-6, I, 6°) du Code de commerce à l'encontre du fournisseur qui souhaite établir une filiale en France.

Le rejet d'un chèque sans provision de 53 000 euro autorise un fournisseur à rompre immédiatement les relations commerciales établies avec son revendeur.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-00990

Le fait que les prévisionnels n'aient pas été atteints n'établit pas le caractère irréaliste du document fourni, dès lors que celui-ci n'a pas valeur d'engagement contractuel pour le franchiseur et que les résultats dépendent tant d'aléas que des modes d'exploitation et de gestion appliqués par le franchisé.

Le candidat à la franchise qui, ayant déjà travaillé au sein d'un cabinet affilié au réseau et connaissant bien le secteur géographique concerné, a bénéficié d'un délai de réflexion important entre la remise du document d'information précontractuelle et la signature du contrat, ne peut se prétendre victime d'un dol.

La fourniture d'un prévisionnel par le franchiseur ne dispense pas le candidat d'établir ses propres comptes en intégrant les informations qu'il peut, en sa qualité de professionnel avisé, recueillir par lui-même pour analyser la fiabilité et la rentabilité économique du projet.

Lorsque l'exécution du contrat a été émaillée de difficultés entre les parties, son non-renouvellement ne peut revêtir un caractère imprévisible pour le franchisé.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-03573

Deux sociétés qui se sont succédé dans le temps, l'une ayant été constituée après la liquidation de l'autre, établies à la même adresse et dirigées par la même personne, doivent, lorsqu'elles ont fait appel au même prestataire pour la même mission, être considérées comme un seul et même partenaire pour ce dernier.

Un client ne peut tenter de minimiser le caractère établi de sa relation avec un prestataire en faisant valoir que ses commandes, dépendantes de celles qui lui sont passées, seraient aléatoires, lorsque les écritures du grand livre de son partenaire, nombreuses et importantes, démontrent au contraire la stabilité de leurs rapports.

La cessation de toute commande, non précédée de préavis, caractérise une rupture brutale de relations commerciales établies.

Des relations commerciales établies depuis dix-sept ans ne peuvent être rompues avant l'expiration d'un préavis de six mois lorsque, sans traduire une relation de dépendance, le chiffre d'affaires perdu est significatif pour le partenaire évincé.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-06464

Pour obtenir l'annulation du contrat pour dol, le franchisé doit démontrer que le franchiseur s'est sciemment abstenu de lui communiquer des informations sur certaines caractéristiques du marché local qui l'auraient dissuadé de contracter s'il les avait connues.

Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose au franchiseur d'indiquer le taux de redevance qu'il appliquera dans le document d'information précontractuelle.

La franchisé ne peut invoquer, après la conclusion du contrat, l'absence de notoriété de la marque qu'il savait nouvellement créée par le franchiseur et qui a du reste fait l'objet de nombreux articles tant dans la presse spécialisée que dans la presse générale.

Le savoir-faire qui allie la vente de produits et la promotion de la culture et des traditions d'une région, consacré par une revue professionnelle comme le concept de restauration de l'année lors de son lancement, n'est pas banal.

Le taux de pénalité de retard prévu par l'article L. 441-10 (ancien art. L. 441-6) du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi LME ne s'applique pas aux contrats conclus avant son entrée en vigueur, même si les factures litigieuses ont été émises postérieurement.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-04528

La mise en concurrence à trois reprises d'une prestation prive les relations entre le donneur d'ordre et son partenaire habituel de toute permanence, de sorte que le rejet de la soumission de ce dernier à l'occasion du troisième appel d'offres ne constitue pas une rupture brutale de relations commerciales établies.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 septembre 2016, n° 14-06517

 Without wishing to confer an advantage on the least diversified undertakings on the basis of criteria that are irrelevant in the light of the gravity and the duration of the infringement, it is not contrary to the principle of proportionality for them to receive a fine which represents a proportion of their overall turnover that is greater than that represented by the fines imposed on the other participants.

The choice made by the EU legislature to take the turnover figures for the last full business year preceding the adoption of the decision setting the amount of the fine as the reference value as the most likely to reflect the financial capacity of an undertaking also justifies referring to the average exchange rate applicable at that time to convert that turnover, where it is expressed in a currency other than the euro.

 Sales made pursuant to contracts which pre-date the infringement period and which were not renegotiated during that period can be included in the value of the sales to which the infringement relates since the cartel covers both existing and new contracts.

CJEU, 4th chamber, September 7, 2016, No C-101/15 P

CJEU, 8th chamber, September 7, 2016, No C-310/15

Les ventes réalisées en vertu de contrats conclus antérieurement à la période d'infraction et non renégociés au cours de cette période peuvent être comptabilisées dans le calcul de la valeur des ventes en relation avec l'infraction lorsque l'entente sanctionnée couvrait tant les contrats déjà existants que de nouveaux contrats.

Le choix du législateur de l'Union de retenir le chiffre d'affaires réalisé lors du dernier exercice social clôturé avant l'adoption de la décision comme la valeur la plus appropriée pour refléter la capacité financière de l'entreprise lors de la fixation du montant de l'amende justifie également de retenir la moyenne des taux de change applicables au cours de cette période pour effectuer la conversion de ce chiffre d'affaires, lorsque celui-ci est exprimé dans une devise autre que l'euro.

Sauf à vouloir avantager les entreprises les moins diversifiées sur le fondement de critères sans pertinence au regard de la durée et de la gravité de l'infraction, il n'est pas contraire au principe de proportionnalité que la sanction infligée à ces dernières représente une proportion de leur chiffre d'affaires global plus élevée que celle infligée aux autres membres de l'entente.

CJUE, 4e ch., 7 septembre 2016, n° C-101/15 P

Les offres conjointes constituent des pratiques commerciales au sens de l'article 2, sous d), de la directive 2005-29.

La conformité de l'offre conjointe d'un ordinateur et de ses logiciels d'exploitation aux exigences de la diligence professionnelle s'apprécie eu égard à des critères tels que l'information correcte des consommateurs, la conformité de l'offre conjointe aux attentes d'une part importante de ceux-ci ainsi que la possibilité d'accepter tous les éléments de cette offre ou d'obtenir la révocation de la vente.

Lorsque le consommateur a été dûment informé, avant de procéder à l'achat, que le modèle d'ordinateur vendu n'était pas commercialisé sans logiciels préinstallés et qu'il était, de ce fait, libre de choisir un modèle d'une autre marque aux caractéristiques techniques comparables sans logiciels ou associé à d'autres logiciels, l'aptitude de ce consommateur à prendre une décision commerciale en connaissance de cause ne semble pas sensiblement compromise.

La vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle sans les logiciels, ne constitue pas, en tant que telle, une pratique commerciale déloyale au sens de l'article 5, paragraphe 2, de la directive 2005-29, à moins qu'une telle pratique soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou soit susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport à ce produit.

En cas de vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle sans ces derniers, le prix de chacun d'eux ne constitue pas une information substantielle au sens de l'article 7, paragraphe 4, de la directive 2005-29.

La vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas, en soi, une pratique commerciale déloyale.

Dans le cadre d'une offre conjointe consistant en la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l'absence d'indication du prix de chacun de ces logiciels ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse dès lors que le prix de ces éléments ne constitue pas une information substantielle de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause, ou à l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.

Dans le cadre d'une offre conjointe consistant en la vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l'absence d'indication du prix de chacun des logiciels préinstallés ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse.

Court decisions rendered in 2016 - Page 32