Commission, July 16, 2019, No M.9315

Dans le secteur de la distribution au détail, le regroupement des ventes en ligne et des ventes en magasins au sein d'un marché unique est justifié par un faisceau d'indices, tels qu'un taux de pénétration important des ventes en ligne dans le secteur concerné, l'uniformisation tarifaire croissante au sein des différents canaux de distribution, l'identité des gammes de produits et des services offerts en magasins et en ligne, l'adoption, au moins par les parties, d'une organisation interne " omnicanale " et d'une stratégie commerciale et tarifaire tenant compte des acteurs spécialisés dans la vente en ligne et, plus généralement, le développement d'un modèle de distribution " omnicanale " dans le secteur examiné.

Compte tenu de l'uniformisation tarifaire des livres au sein des canaux physique et en ligne qui résulte de la loi française, de l'identité des gammes de produits et de services proposés par ces deux canaux, du développement par les acteurs du secteur d'une stratégie omnicanale et du fait que les ventes en ligne représentent 21 % du marché du livre imprimé neuf en 2018 contre 9,6 % en 2008, soit une croissance de 125 % en dix ans, il y a lieu de retenir l'existence d'un marché unique de la vente au détail de livres neufs, qui inclut à la fois la vente en magasins et en ligne.

L'analyse concurrentielle doit être menée sur le marché de la vente de livres neufs au consommateur final (i) au niveau national et (ii) au niveau local, dans deux zones de chalandise définies par un temps de trajet de 15 minutes en voiture et de 15 minutes à pied autour des magasins cibles, compte tenu de la localisation des magasins cibles en centre-ville et hors zones urbaines (centres commerciaux situés en périphérie).

Les autorités de concurrence considèrent que les marchés de la vente de livres en magasins correspondent à la zone de chalandise de chaque point de vente, tout en tenant compte également des stratégies et des positions des différents acteurs au niveau national dès lors que le consommateur arbitre sa décision d'achat sur la base des alternatives qui lui sont géographiquement accessibles, en mettant en concurrence l'offre (gamme, services, tarifs, etc.) des magasins situés généralement à proximité de son domicile et celle des opérateurs de vente en ligne.

Le fait que, pour le calcul des parts de marché des parties et de leurs concurrents sur les marchés locaux incluant les ventes de livres en magasins et en ligne - qui, d'un point de vue méthodologique, doivent nécessairement être calculées en valeur afin d'inclure et mesurer la pression concurrentielle des opérateurs en ligne -, l'acquéreur ait fourni des estimations, à partir des surfaces dédiées à la vente de livres en magasins, qui excluent du calcul les ventes de livres réalisées par les opérateurs qui effectuent tout ou partie de leurs ventes en ligne (acteurs spécialistes de la vente en ligne, grandes surfaces culturelles, librairies, etc.) conduit à surestimer la position des parties et constitue à ce titre une méthode conservatrice de filtrage des zones examinées.

L'opération n'est pas de nature à emporter de problèmes de concurrence, même si les magasins de la nouvelle entité représenteront plus de 50 % des surfaces de vente de livres sur 14 des zones de chalandise définies par un temps de trajet de 15 minutes à pied autour des magasins cibles, dès lors que ces fortes positions, estimées en termes de surface de vente, ne sont pas représentatives du pouvoir de marché de la nouvelle entité car elles ne tiennent pas compte des ventes réalisées par les opérateurs en ligne, que la part de marché de la nouvelle entité est principalement constituée par la position élevée de l'enseigne Fnac dans ces zones de sorte qu'en intégrant dans le marché les ventes réalisées par les acteurs en ligne, l'incrément en termes de parts de marché sera nécessairement encore plus limité, que sur l'ensemble de ces zones, les consommateurs disposeront d'au moins une offre concurrente en magasins ainsi que de l'offre des acteurs spécialisés dans la vente en ligne qui constituent des alternatives crédibles en mesure de répliquer l'offre des parties et enfin, qu'une analyse de la proximité concurrentielle des offres des parties permet d'exclure tout risque d'effets unilatéraux. 

Les parties étant actives en tant qu'acheteuses sur le marché de la gestion pour compte propre de centres commerciaux, il convient d'examiner si l'opération conduit à renforcer la puissance d'achat de la nouvelle entité, qui lui permettrait d'obtenir des gestionnaires de centres commerciaux des conditions contractuelles plus favorables pour ses magasins et/ou plus défavorables pour ses concurrents, ou empêcher l'arrivée d'un nouveau concurrent.

L'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence par le biais du renforcement de la puissance d'achat de la nouvelle entité vis-à-vis des gestionnaires de centres commerciaux, dès lors que les négociations relatives aux emplacements dans les centres commerciaux se font ad hoc, local par local, sur la base des caractéristiques du local et des activités des magasins concernés.

Relative à la prise de contrôle exclusif de la société Nature & Découvertes par le groupe Fnac Darty

ADLC, 16 juillet 2019, n° 19-DCC-132

Commission, July 15, 2019, No M.9370

The selective nature of the aid scheme at issue is established both at the level of the sector concerned and within that sector, between beneficiary undertakings and those which had been excluded from the scheme  where the disputed subsidies concerned only private undertakings providing public transport services with which the public authorities concerned had concluded an operating agreement - so that those subsidies concerned only the scheduled road public transport sector in the applicant's territory - and where a selection from among the undertakings in that sector was made prior to the award of subsidies in order to determine which of them would be responsible for performing the public service obligations in the applicant's territory. 

Since the disputed subsidies were intended to cover part of the investment costs normally borne by undertakings on the scheduled public transport market, the Ile-de-France region had, by awarding those subsidies, freed up margins for maneuver for the final beneficiaries, who were therefore able to use their own resources for other purposes.

The selectivity criterion of the aid scheme at issue is established where undertakings from other Member States or other French regions were not eligible to receive the disputed subsidies and that only undertakings active on the scheduled passenger transport market which carried on their business on the territory of the Ile-de-France region were able to use the equipment subsidized by the aid granted under the aid scheme.

A system of aid established in a market that was initially closed to competition must, when that market is liberalized, be regarded as an existing aid system 

GC, 1st chamber, July 12, 2019, No T-292/17

Although the third and fourth Altmark criteria are indeed closely linked insofar as they each require a determination of the costs and the receipts and profits relating to the discharge of a public service obligation, the existence of that close link does not preclude the four Altmark criteria being distinct from one another and requiring to be satisfied cumulatively if the compensation is to avoid being categorized as State aid. 

The fourth Altmark criterion which requires that the parameters taken into account in order to establish the amount of compensation be based on the example of a typical undertaking, well run and adequately equipped so as to be able to meet the necessary public service requirements, except where the choice of the beneficiary undertaking is made in the context of a public procurement procedure, is not met where the applicant merely claims that, since the undertakings established outside the territory of the Île-de-France Region which it selected for the purpose of its comparative cost analysis were subject to a competitive tendering procedure in accordance with the requirements of the Sapin Law (Law No 93-122 of 29 January 1993), they must automatically be regarded as well-run undertakings, without demonstrating precisely how that procedure and, in particular, the selection criteria used in that respect allowed for a level of competitive tendering comparable to that of tendering procedures for the award of public contracts. 

GC, 1st chamber, July 12, 2019, No T-738/17

Si les troisième et quatrième critères Altmark présentent certes un lien étroit dans la mesure où ils exigent chacun de déterminer les coûts et les recettes et bénéfices afférents à l'exécution d'une obligation de service public, l'existence d'un tel lien n'exclut pas que les quatre critères Altmark soient distincts les uns des autres et doivent être satisfaits cumulativement pour que la compensation échappe à la qualification d'aide d'État.

La quatrième condition posée par l'arrêt Altmark qui exige que les paramètres pris en compte pour établir le montant de la compensation soient fondés sur l'exemple d'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, sauf dans l'hypothèse où le choix de l'entreprise bénéficiaire est effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, n'est pas remplie lorsque le requérant se contente de prétendre que, dans la mesure où les entreprises implantées hors du territoire de la Région Île-de-France qu'il a sélectionnées aux fins de son analyse comparative des coûts étaient soumises à une procédure de mise en concurrence conforme aux exigences à la loi Sapin, celles-ci doivent être considérées, d'emblée, comme des entreprises bien gérées sans établir précisément en quoi cette procédure et, en particulier, les critères de sélection utilisés dans ce contexte permettent un degré de mise en concurrence comparable à celui qui caractérise les procédures d'appels d'offres aux fins de l'attribution de marchés publics. 

TUE, 1re ch., 12 juillet 2019, n° T-738/17

Le caractère sélectif du régime d'aide en cause est établi tant au niveau du secteur concerné qu'à l'intérieur de ce secteur entre les entreprises bénéficiares et celles qui sont exclues dudit régime, lorsque les subventions litigieuses concernent uniquement les entreprises de transport public privées avec lesquelles les collectivités publiques concernées ont conclu une convention d'exploitation - de sorte que seul le secteur du transport public régulier par route sur le territoire de la requérante est concerné par ces subventions - et qu'une sélection est opérée en amont de leur octroi entre les entreprises de ce secteur, pour déterminer celles qui sont chargées de l'exécution des obligations de service public sur le territoire de la requérante. 

Dans la mesure où les subventions litigieuses visaient à couvrir une partie des coûts d'investissement normalement supportés par les entreprises du marché du transport public régulier, la région Ile-de-France, en octroyant les subventions litigieuses a libéré des marges de manuvre pour les bénéficiaires finaux, qui ont pu, de ce fait, utiliser leurs propres ressources à d'autres fins. 

Le critère de sélectivité du régime d'aides en cause est établi dès lors que les entreprises issues d'autres États membres ou d'autres régions françaises n'étaient pas éligibles à l'octroi des subventions litigieuses et que seules les entreprises actives sur le marché du transport régulier de voyageurs et exerçant leurs activités sur le territoire de la région Ile-de-France pouvaient bénéficier du matériel subventionné par les aides octroyées au titre du régime d'aide en cause. 

Un régime d'aide institué dans un marché initialement fermé à la concurrence doit être considéré, lors de la libéralisation de ce marché, comme un régime d'aide existant. 

TUE, 1re ch., 12 juillet 2019, n° T-292/17

TUE, 1re ch., 12 juillet 2019, n° T-289/17

The fact that a manufacturer has provided some confidential information to suppliers does not relieve the latter of their liability for exchanging confidential information with each other.

The undertaking which has shared information with other suppliers on prices, ranking and bidding intentions in order to coordinate their behavior, particularly by knowingly receiving information regarding their bidding intentions and participating in bilateral contacts with those competing suppliers relating to bidding events, has intentionally contributed to the single  anticompetitive and economic aim to distort the normal operation of competition in tender procedures when it was aware of the other parties' involvement in the cartel throughout the period of its participation.

GC, 5th chamber, July 12, 2019, No T-772/15

Le fait qu'un fabricant ait fourni certaines informations confidentielles aux fournisseurs ne saurait exonérer ces derniers de leurs responsabilité d'avoir échangé des informations confidentielles entre eux.

L'entreprise qui a partagé des informations avec les autres fournisseurs concernant la stratégie en matière de prix ou de classement d'offres à venir en vue de coordonner leurs comportements, notamment en recevant sciemment des informations sur les intentions de soumission ou en entretenant des contacts bilatéraux avec ces fournisseurs concurrents au sujet des appels d'offres, a contribué intentionnellement à l'objectif économique et anticoncurrentiel unique consistant à fausser le jeu normal de la concurrence lors de procédures d'appels d'offres alors qu'elle était au courant, tout au long de sa participation, de l'implication des autres parties à l'entente.

Pour établir la compétence de la Commission au titre d’une infraction commise par des entreprises établies en dehors de l’Union européenne, il est possible de se fonder alternativement et non cumulativement, sur la théorie de la mise en œuvre ou sur celle des effets qualifiés.

Le critère de la mise en oeuvre est satisfait par la simple vente dans l'Union, indépendamment de la localisation des sources d'approvisionnement et des installations de production.

La Commission ne modifie pas les conclusions de la communication des griefs qui visaient une infraction unique et continue en imputant à l'entreprise une telle infraction ainsi que plusieurs contacts bilatéraux, dès lors que ceux-ci permettent en eux-mêmes de qualifier l'infraction unique.

Le requérant ne peut utilement se prévaloir du nombre élevé de comportements qui lui sont reprochés dans la communication de griefs pour prétendre se trouver dans l’impossibilité de se défendre correctement, dès lors qu'il appartient à tout sujet de droit de supporter les conséquences de ses actes.

La Commission n’est pas tenue de procéder à de nouvelles auditions ou à l’envoi de nouvelles demandes de renseignements lorsque les affirmations d’une entreprise sont remises en cause par une autre lors de la procédure administrative. 

La date de commencement de l'infraction unique et continue peut différer de celle des infractions séparées qui la composent sans que la Commission ne se contredise dès lors que pour le calcul de l'amende elle a tenu compte de la date la plus tardive concernant le volet le plus récent de l'infraction.

Un faisceau d’indices suffisamment convaincant permet de répondre à l’obligation de preuves précises et concordantes qui incombe à la Commission pour fonder la ferme conviction que l’infraction a été commise. 

Pour le calcul des ventes en relation avec l'infraction, la Commission peut prendre en considération les ventes effectuées auprès d'un intermédiaire établi hors de l'EEE mais destinées à être revendus à des clients finals établis au sein de l'EEE.

Le principe non bis in idem ne s'applique pas à des situations dans lesquelles les ordres juridiques et les autorités de la concurrence d'Etats tiers auraient à intervenir dans le cadre de leurs compétences propres.

Il n'existe pas de principe de droit susceptible d'obliger la Commission à tenir compte de poursuites et de sanctions dont la requérante pourrait faire l'objet dans des Etats tiers.

Lorsque l'infraction a duré moins d'une année, la Commission peut, afin de mieux traduire l'incidence réelle de l'entente, recourir à une moyenne annuelle calculée sur la base de la valeur réelle des ventes réalisées par les entreprises durant les mois civils complets de leur participation respective à l'infraction.

L'exercice de la compétence de pleine juridiction du Tribunal de l'Union peut être sollicité par la Commission aux fins d'augmentation du montant de l'amende infligée lorsque celle-ci a été fondée sur des faits matériellement inexacts.

TUE, 5e ch., 12 juillet 2019, n° T-772/15

GC, 5th chamber, July 12, 2019, No T-1/16

La Commission n’est pas tenue de motiver son absence de recours à l’exception prévue au point 37 des lignes directrices sur le calcul des amendes, qui lui permet de procéder à une adaptation exceptionnelle des montants de base des amendes des entreprises concernées.

Les demandes des parties requérantes ne font pas partie des « pièces les plus importantes » à communiquer au comité consultatif au sens de l’article 14, paragraphe 3, du règlement 1/2003. 

La Commission ne peut se voir reprocher d'avoir violé le principe de bonne administration lorsqu'elle a transmis au comité consultatif les observations des parties à la lettre d’exposé des faits, dans lesquelles ces dernières ont eu la possibilité de faire état de l’importance des « circonstances particulières » qui leur sont propres au sens du point 37 des lignes directrices sur le calcul des amendes et de l’importance que ces informations revêtaient pour le calcul du montant de l’amende.

Les principaux éléments de fait et de droit de la procédure, tels que le marché, les destinataires, les griefs, la durée de l’infraction, la méthodologie et le calcul du montant des amendes ainsi que les points de vue exprimés par les destinataires en réponse aux griefs soulevés par la Commission constituent les « pièces les plus importantes » au sens de l’article 14, paragraphe 3, du règlement 1/2003.

Le caractère monoproduit des activités d’une entreprise ne constitue pas un critère pertinent pour apprécier la légalité de la détermination du calcul du montant de l’amende, dès lors que la gravité de l’infraction ne s'apprécie pas en considération du rapport qui existe entre le chiffre d’affaires global d’une entreprise et le chiffre d’affaires qui provient des marchandises qui font l’objet de l’infraction. 

L’absence d’application de critères particuliers pour le calcul du montant de l’amende à une entreprise moins diversifiée que les autres participants à l’entente ne contrevient pas aux principes de d’égalité et de proportionnalité. 

Des circonstances hypothétiques évoquées par les entreprises, telles qu’une nécessaire poursuite d’activité sur le marché afin d’éviter les pénuries d’approvisionnement et d’éventuelles hausses de prix, ne peuvent être considérées comme des circonstances particulières au sens du point 37 des lignes directrices sur le calcul des amendes. 

Le fait qu’une entreprise se voit imposer une amende plus importante que celle des autres membres de l’entente, même si le montant de l’amende a été réduit de 50 % au titre de la clémence, ne constitue que le reflet de leur importance économique et de la durée de leur propre participation à l’infraction en cause et ne viole pas les principes d’égalité et de proportionnalité des sanctions. 

Une violation du principe de bonne administration et de l’obligation de motivation ne peut conduire le Tribunal à réduire le montant de l’amende des entreprises, mais seulement a annuler la décision attaquée.

La seule constatation d'une situation financière défavorable ou déficitaire des requérantes, due à leur restructuration ou à leur continuité sur le marché, ne saurait obliger la Commission à accueillir une demande visant à obtenir une réduction du montant de l'amende en vertu du point 37 des lignes directrices sur le calcul des amendes.

TUE, 5e ch., 12 juillet 2019, n° T-1/16

The single-product nature of the undertaking's activities cannot justify a reduction of the fine.

The infringement by the Commission of the reasonable time principle cannot lead to a reduction of the fine imposed.

An agreement within the meaning of Article 101(1) TFEU is regarded as having been concluded where there is a concurrence of wills on the very principle of a restriction of competition, even if the specific features of the restriction envisaged are still under negotiation.

The behavior of a commercial agent working exclusively on behalf of an undertaking without assuming any of the economic risk related to the sale of its products, can be attributed to that undertaking.

An e-mail prepared by a direct participant in the collusive contacts which is contemporaneous with them is a valid written piece of evidence which does not need to be corroborated by an oral statement.

The fact that the contacts identified are only bilateral does not preclude the classification of a single and continuous infringement where each of the undertakings in question is aware of the involvement of the others.

A single and continuous infringement can be established even if the duration of the practices relating to the same products is not identical.

The fact that certain characteristics of the cartel evolved over time, such as the inclusion of new participants, a reduction in their number or the expansion of the cartel cannot preclude the Commission from classifying that cartel as a single and continuous infringement given that the objective of the practices remains the same.

The similarity of the content or mechanism of the contacts constitutes indicia for finding a single and continuous infringement.

Several criteria are relevant for assessing the single and continuous nature of the infringement: the identical nature of the products concerned, the objectives of the practices at issue, the undertakings which participated in those practices and the rules for the implementation of those practices, the natural persons involved on behalf of the undertakings and the geographical scope of the practices at issue. 

Collusive contacts which concern the same product, have similar content, are applied throughout the cartel period, involve largely the same parties, have a global character and pursue the same objective, constitute objective indicia of the existence of an overall plan put into effect by a uniform group of undertakings.

In the context of the positive presumption laid down in paragraph 53 of the guidelines on the concept of effect on trade, it is sufficient if only one of the two alternative conditions is met in order to prove that the effect on trade between Member States is appreciable.

The criterion as to the implementation of an agreement is satisfied by mere sale within the Union, irrespective of the location of the sources of supply and the production plant.

In order to establish the Commission's jurisdiction in respect of an infringement committed by undertakings established outside the European Union, it is possible to rely, alternatively - but not cumulatively - on the implementation or the qualified effects test.

A single infringement can be established without it being necessary to assess whether there is a link of complementarity between the instances of conduct of which it is composed.

Replies to the Statement of Objections of the other undertakings are not, in principle, included in the documents of the investigation file that the parties may consult unless it contains exculpatory evidence.

The Commission does not modify the objections set out in the Statement of Objection sent to the parties where after characterizing a complex infringement, it also identifies several separate infringements in its decision since a complex infringement presupposes a "complex of practices or infringements".

GC, 5th chamber, July 12, 2019, No T-8/16

La Commission ne modifie pas les griefs contenus dans la communication adressée aux parties lorsque, après avoir évoqué une infraction complexe, elle retient également, dans sa décision, plusieurs infractions distinctes, puisque le propre d'une infraction complexe est d'être composé d'un ensemble de comportements et d'infractions.

Une entreprise ne peut en principe consulter la réponse des autres entreprises à la communication des griefs, à moins qu'elle ne contienne des éléments à décharge.

Une infraction unique peut être établie sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les comportements qui la composent présentent un lien de complémentarité.

Pour établir la compétence de la Commission au titre d'une infraction commise par des entreprises établies en dehors de l'Union européenne, il est possible de se fonder, alternativement et non cumulativement, sur la théorie de la mise en œuvre ou sur celle des effets qualifiés.

Le critère de la mise en œuvre est satisfait par la simple vente dans l'Union, indépendamment de la localisation des sources d'approvisionnement et des installations de production.

Dans le cadre de la présomption positive posée par le paragraphe 53 des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce, il suffit qu'une seule des deux conditions alternatives posées par le texte soit remplie pour établir le caractère sensible de l'affectation du commerce entre États membres.

Des contacts qui portent sur le même produit, présentent un contenu similaire, sont mis en oeuvre pendant toute la période de l'entente, impliquent dans une large mesure les mêmes parties, revêtent une portée mondiale et poursuivent le même objectif constituent des indices objectifs de l'existence d'un plan global adopté par un groupe uniforme d'entreprises.

Plusieurs critères sont pertinents pour apprécier le caractère unique et continu d'une infraction : l'identité des produits concernés, des objectifs des pratiques en cause, des entreprises qui y ont pris part, des modalités de mises en oeuvre de ces pratiques, des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et du champ d'application géographique des comportements en cause.

La similitude des contenus ou des mécanismes des contacts constitue une indication de l'existence d'une infraction unique et continue.

Le fait que certaines caractéristiques de l'entente ont évolué au fil du temps, notamment par l'inclusion de nouveaux participants, la diminution de ceux-ci ou l'élargissement de son champ n'empêche pas la Commission de retenir la qualification d'infraction unique et continue dès lors que l'objectif des pratiques demeure inchangé.

Une infraction unique et continue peut être caractérisée même si la durée des pratiques liées aux mêmes produits n'est pas identique.

Le fait que les contacts identifiés ne présentent qu'un caractère bilatéral n'exclut pas la qualification d'infraction unique et continue, dès lors que chacune des entreprises en cause a connaissance de l'implication des autres.

Un courriel préparé par un participant direct aux contacts et contemporain de ceux-ci constitue un élément de preuve écrite valable, qui n'a pas besoin d'être corroboré par une déclaration orale.

Le comportement d'un agent commercial de l'entreprise, qui travaille exclusivement pour le compte de cette dernière, sans assumer le risque économique lié à la vente de ses produits, peut être imputé à cette dernière.

Un accord au sens de l'article 101 TFUE existe dès lors qu'est établie une concordance des volontés sur le principe même d'une restriction de la concurrence, même si les modalités spécifiques de celle-ci font encore l'objet de discussions.

La violation du principe du respect du délai raisonnable par la Commission n'est pas susceptible de conduire à une réduction du montant de l'amende infligée.

Le caractère monoproduit d'une entreprise ne saurait justifier aucune réduction du montant de l'amende.

TUE, 5e ch., 12 juillet 2019, n° T-8/16

Cass. 1re civ., 11 juillet 2019, n° 17-20.423

CA Toulouse, ch. 3, 11 juillet 2019, n° 18/04097

Relatif aux effets sur la concurrence de l'extension des accords de branche

ADLC, 11 juillet 2019, n° 19-A-13 

Le silence d'un propriétaire d'un mas, qui a décidé de le mettre en vente lorsqu'il a pris connaissance d'un projet de déviation et qui dès lors accepte que son mandataire présente son bien comme offrant une vue imprenable et une tranquillité assurée, est constitutif d'une réticence dolosive justifiant l'annulation de la ventre dès lors qu'il a vicié le consentement des acheteurs qui ont été séduits par les arguments de vente développés par lui et son mandataire, et contracté en considération de ces qualités, alors qu'ils n'auraient pas acquise ladite propriété s'ils avaient été informés de l'existence du projet de déviation et du risque, finalement réalisé, de voir passer une route départementale à moins de trois cents mètres et destinée au passage de milliers de véhicules par an, dont de nombreux poids lourds. 

Cass. 3e civ., 11 juillet 2019, n° 18-18.299

Même si le constat erroné selon lequel l'intervention du fabricant du princeps Durogesic, en position dominante, visait à empêcher la délivrance d'AMM aux spécialités Ratiopharm alors qu'elle tendait à en contester la qualité de générique et à s'opposer à leur inscription dans le répertoire des groupes génériques, condition sine qua non de leur substitution aux spécialités de Durogesic, a nécessairement conduit l'Autorité de la concurrence à considérer le premier terme de l'infraction unique comme plus grave qu'il n'était - ce dont il sera tenu compte, le cas échéant, au stade de la détermination de la sanction -, l'erreur commise n'invalide pas la constatation de la première pratique constitutive de l'infraction unique qui a consisté à ouvrir devant l'AFSSAPS un débat juridiquement infondé quant à la qualité de générique de ces spécialités. 

Même si une entreprise en position dominante a droit au respect de sa liberté d'expression et doit pouvoir proposer à l'autorité publique compétente une analyse juridique dans un contexte où l'interprétation des textes légaux et réglementaires est encore incertaine, ne relève pas de l'exercice légitime de cette liberté, le fait pour une telle entreprise d'intervenir dans le processus décisionnel d'une autorité publique en soulevant devant celle-ci une analyse juridique dont elle sait, ou doit savoir, qu'elle est contraire à l'interprétation constante des textes applicables, lorsqu'il s'avère que le débat ainsi ouvert devant ladite autorité est susceptible d'entraver le libre jeu de la concurrence sur le marché où elle détient une position dominante. 

Même si le fabricant du princeps Durogesic, en position dominante, était libre de considérer que la qualité de générique n'aurait pas dû être reconnue aux spécialités Ratiopharm, et même d'exprimer ce regret devant l'AFSSAPS, il ne pouvait pas, en revanche, soutenir de façon juridiquement erronée, et chercher à faire accroire à cette autorité que la question restait pendante et qu'il lui appartenait de la trancher, alors que ce débat avait déjà été tranché par les autorités européennes de santé, que l'AFSSAPS n'avait pas compétence pour remettre en cause la qualité de générique, et qu'une telle prise de position était susceptible de retarder la mise en uvre du droit de substitution.

Toute communication du laboratoire princeps à destination des médecins et pharmaciens qui remet en cause le fait que le générique présente les mêmes caractéristiques essentielles que le princeps et lui est substituable, ou qui soutient que la substitution fait courir au patient un risque non identifié par les autorités de santé ayant autorisé la substitution ou, à tout le moins, supérieur à celui retenu par ces autorités, est de nature à jeter le discrédit sur ce produit et s'analyse comme un dénigrement du générique.

Une pratique de dénigrement ne saurait en aucun cas être justifiée par le comportement des concurrents.

Compte tenu de l'aversion au risque des personnes chargées d'élaborer les décisions de l'AFSSAPS, due à une certaine judiciarisation des questions de santé et à l'importance de ces décisions en matière de santé publique, toute contestation portée devant cette autorité conduit quasi-inéluctablement à un ralentissement de son processus décisionnel - ce qu'aucun laboratoire pharmaceutique ne peut ignorer -, de sorte qu'en soutenant un débat juridiquement infondé devant cette autorité sur la qualité de générique d'une spécialité concurrente, le laboratoire princeps a mis en œuvre une pratique de nature à produire un effet anticoncurrentiel.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 11 juillet 2019, n° 18-01945

L'utilisation d'un logo qui comporte l'expression "du Nord" et la représentation d'un beffroi, certes évocatrice du Nord de la France, ne sont pas susceptibles d'altérer le comportement économique du consommateur moyen lorsqu'au dos du produit figure de manière parfaitement lisible la mention selon laquelle il a été fabriqué en Pologne.

CA Douai, 2e ch. sect. 1, 11 juillet 2019, n° 18-03436

Le fournisseur qui notifie à son distributeur que son territoire n'est "plus exclusif" reconnaît implicitement lui avoir accordé une exclusivité.

Le fournisseur qui refuse de livrer une commande de pièces détachées au motif qu'une précédente facture n'a pas été réglée rompt brutalement les relations établies lorsque la créance alléguée n'est pas justifiée.

Le fournisseur qui notifie à son distributeur que son territoire n'est "plus exclusif" et diminue de 25 % le taux des remises jusqu'alors accordées rompt partiellement les relations commerciales établies.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 11 juillet 2019, n° 13-09851

La Commission ne viole pas le principe de proportionnalité lorsqu'elle retient, dans le cadre de pratiques de fixation de prix et d'ententes multidimensionnels, un coefficient limité à 16 % de la valeur des ventes prises en considération.

La pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence, de sorte que des décisions rendues dans d'autres affaires revêtent un caractère indicatif en ce qui concerne l'existence de discriminations. 

L'utilisation de la valeur des ventes au cours de la dernière année complète de participation à l'infraction ne viole pas les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité, même lorsqu'il existe une augmentation progressive des ventes au fil des années. 

L'entreprise qui exige que la Commission se fonde, à son égard, sur une période différente de l'année de référence commune à toutes les entreprises qui ont participé à la même infraction, doit démontrer que le chiffre d'affaires qu'elle a réalisé au cours de cette dernière période ne constitue pas une indication de sa véritable taille et de sa puissance économique ni de l'ampleur de l'infraction qu'elle a commise. 

Lorsqu'une société holding détient la totalité ou la quasi-totalité du capital d'une entreprise interposée qui possède à son tour la totalité ou la quasi-totalité du capital d'une filiale de son groupe auteur d'une infraction aux règles de la concurrence de l'Union, il existe une présomption réfragable selon laquelle elle exerce une influence déterminante sur le comportement de la société interposée et indirectement, par l'intermédiaire de cette dernière, également sur le comportement de la filiale. 

La Commission peut recourir à la présomption qu'une société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale même lorsqu'elle n'en détient que 93,8 % du capital, à moins que les associés minoritaires disposent de droits permettant de remettre en cause cette influence. 

La présomption réfragable selon laquelle la société mère exerce une influence déterminante sur la filiale dont elle détient le capital à 100 % peut suffire à la Commission pour établir la responsabilité des entreprises en cause, sans qu'elle n'ait l'obligation de renforcer cette présomption par l'analyse des liens juridiques, personnels et économiques qui existent entre les entités. 

Le chiffre d'affaires des entreprises qui ont été mises en location dans l'attente de leur vente ultérieure par un groupe postérieurement à la date de l'exercice retenu par le calcul de la valeur des ventes doit être pris en considération dans le calcul du plafond de l'amende, dès lors que cette location continue de procurer des bénéfices au groupe. 

La Commission n'a pas l'obligation générale de se prononcer dans sa décision qui inflige une amende sur tous les documents ou sur toutes les informations qu'elle a demandés aux parties au cours de la procédure administrative.

La Commission n'a aucune obligation de tenir compte de la situation de crise dans le secteur des entreprises en cause pour réduire le montant de leur amende. 

Le fait que l'entreprise n'a retiré aucun bénéfice de l'infraction ne peut faire obstacle à ce qu'une amende soit infligée, sous peine de faire perdre à cette dernière son caractère dissuasif. 




Les entreprises qui souhaitent bénéficier d'une réduction d'amende au titre des circonstances atténuantes doivent prouver qu'elles se sont opposées à l'entente au point d'en perturber le bon fonctionnement, de sorte que le simple fait de ne pas se comporter sur le marché d'une manière conforme à celle convenue avec ses concurrents ne constitue pas nécessairement une circonstance atténuante. 

La différence de pourcentage que représente l'amende dans le chiffre d'affaires total des entreprises concernées ne peut en soi constituer une violation du principe d'égalité de traitement dès lors qu'un tel critère est sans pertinence au regard de la gravité ou de la durée de l'infraction. 

La Commission doit motiver sa décision de limiter à 25 % la réduction d'amende accordée à l'entreprise au titre de l'examen de ses facultés contributives, dès lors que la référence à des ratios de rentabilité, de solvabilité et de liquidité ne permettent pas de comprendre la méthode par laquelle elle est parvenue à ce taux, et que ces explications ne peuvent être fournies pour la première fois au stade de la procédure devant le Tribunal de l'Union. 

TUE, 7e ch., 11 juillet 2019, n° T-522/15

Même dans le cas où, à la suite d’une violation par une entreprise participante à l’entente des conditions posées par le paragraphe 12 sous b) de la communication sur la coopération, le bénéfice de l’immunité serait finalement révoqué, d'autres entreprises ne pourraient pas automatiquement, et de ce seul fait, bénéficier d’une immunité d’amende ou progresser dans l’échelle des réductions au titre de la clémence dès lors que la Commission a déjà conduit des inspections avant la date de dépôt de leur demande.

Une entreprise ne peut invoquer la discrimination qui résulterait de l'octroi illégal d'une immunité d'amende à un demandeur de clémence qui a poursuivi le comportement illicite, en raison du fait que nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d'autrui.

La prétendue limitation du droit de propriété qui résulterait de la présomption selon laquelle une société-mère qui détient 100 % du capital de sa filiale exerce une influence déterminante sur celle-ci est justifiée dès lors que la jurisprudence du juge de l'Union a reconnu sa proportionnalité.

La Commission n'est pas obligée de déduire les frais de transport et de commissions versées aux agents de la valeur des ventes pour le calcul du montant des amendes.

La Commission ne viole pas le principe de proportionnalité en retenant un coefficient de 16 % pour sanctionner les infractions parmi les plus graves comme les pratiques de fixation de prix, de partage de marché et de soumissions concertées.

La Commission n'a aucune obligation de tenir compte de la situation de crise dans le secteur et d'accorder une circonstance atténuante justifiant une réduction du montant de l'amende.

Dès lors qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre les différents types de sociétés mères dans l'application du droit de l'Union, le fait qu'une entreprise soit un holding financier n'exerce aucune influence sur l'imputabilité de l'amende de sorte que le chiffre d'affaires de l'ensemble des sociétés du groupe doit servir de référence pour l'application de plafond de 10 %.

Une réduction d'amende de 5% pour tenir compte de la durée excessive de la procédure, que la Commission n'est pas tenue d'accorder, présente une réduction proportionnée dès lors que les entreprises n'ont fournis aucune explication concrète à l'égard de la durée longue de la procédure et qu'elle s'explique par la complexité de l'affaire.

Le fait qu'une entreprise n'ait retiré qu'un bénéfice faible de l'infraction, à le supposer établi, ne saurait conduire le Tribunal de l'Union à réduire, sur ce fondement, le montant de l'amende, compte tenu de la nécessité d'assurer le caractère dissuasif de celle-ci.

Dans la situation dans laquelle la société-mère peut faire face aux amendes imposées à ses filiales, la capacité contributive des sociétés du groupe, qui doit être appréciée conjointement, était établie.

Le fait d'être un holding financier ne suffit pas à écarter la présomption selon laquelle une société-mère qui détient 100 % du capital de sa filiale exerce une influence déterminante sur celle-ci.

Le système de transmission d'information entre une société-mère et ses filiales,  même s'il est limité aux résultats financiers montre qu'elle a suivi les activités de ses filiales et ne peut, en aucun cas, être envisagées comme un élément de preuve qui pourrait permettre de renverser la présomption selon laquelle une société-mère qui détient 100 % du capital de sa filiale exerce une influence déterminante sur celle-ci.

Le fait qu'une société-mère est active dans un secteur commercial entièrement différent de ses filiales n'exclut pas l'exercice d'une influence déterminante sur le comportement de celles-ci.

TUE, 7e ch., 11 juillet 2019, n° T-523/15

GC, 7th chamber, July 11, 2019, No T-530/15

La Commission peut qualifier des pratiques entreprises d'infraction unique et continue à titre principal et d'infractions distinctes à titre subsidiaire, sans encourir l'annulation de sa décision. 

Les preuves réunies par la Commission, fondées sur des déclarations auto-incriminantes d'entreprises qui ont demandé à bénéficier d'une immunité d'amende constituent des preuves particulièrement fiables, même lorsque ces déclarations ont été postérieurement complétées ou clarifiées. 




L'éventuelle absence d'intérêt de certains participants pour l'objet des échanges qui ont eu lieu au cours d'une réunion n'est nullement déterminante pour apprécier leur présence à celle-ci. 

L'imputation à l'entreprise d'une infraction à l'article 101 TFUE ne suppose pas l'action ou même la connaissance des associés ou des gérants principaux de l'entreprise en cause, mais la simple action de deux employés du groupe autorisés à agir pour son compte. 

Le fait que le groupe d'entreprises en cause ait décidé de son augmentation de prix avant la réunion constitutive de l'infraction n'ôte pas le caractère anticoncurrentiel de sa participation à celle-ci dans la mesure où l'échange d'informations entre concurrents est susceptible d'atténuer ou de supprimer le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de concurrence entre entreprises. 

La déclaration d'une entreprise participante à l'entente qui nie la présence d'une autre entreprise à la réunion constitutive de l'infraction n'a aucune valeur probante dès lors qu'elle réfute également sa propre participation. 

Il n'existe pas d'obligation en vertu de laquelle le participant aux réunions de l'entente doit être le membre du personnel de l'entreprise qui détermine les prix dans la zone géographique concernée par les échanges, dès lors qu'il est autorisé à agir pour son compte.

L'ignorance de l'objet réel d'une réunion organisée dans le cadre d'une entente est sans pertinence pour qu'une infraction soit constatée dès lors qu'il suffit qu'elle ait un objet anticoncurrentiel et que le représentant du groupe y ait participé sans se distancier de son contenu par la suite. 

Le contact téléphonique par lequel l'entreprise suggère à sa concurrente une augmentation des prix est constitutif d'une restriction par objet, quand bien même les informations échangées et les véritables intentions du concurrent se révèlent fausses, dès lors qu'une tricherie entre les membres d'une entente n'infirme pas l'existence d'une pratique anticoncurrentielle.  

L'organisation interne des participants à une entente n'a aucune pertinence pour déterminer s'ils ont entendu contribuer aux objectifs communs de celle-ci, puisque seule compte leur participation à l'entente et leur connaissance de sa portée.  

La circonstance que l'entreprise n'ait pas participé à l'ensemble des pratiques anticoncurrentielles est sans influence sur la question de savoir si elle avait connaissance de la portée générale et des caractéristiques essentielles de l'entente, si cette connaissance ressort des réunions et des contacts auxquels elle a participé. 

Même si les motifs avancés par la Commission pour justifier la fixation d'un coefficient de gravité de 16 % sont erronés, ce taux limité demeure proportionné à la gravité d'une entente portant sur les prix. 

La Commission n'est tenue de reconnaître l'existence d'une circonstance atténuante du fait de l'absence de mise en œuvre d'une entente que si l'entreprise qui l'invoque peut démontrer qu'elle s'est clairement et de manière considérable opposée à sa mise en œuvre, au point d'avoir perturbé le fonctionnement de celle-ci, et qu'elle n'a pas adhéré à l'accord en apparence et, de ce fait, n'a pas incité d'autres entreprises à mettre en œuvre l'entente en cause.

La participation à trois des cinq réunions organisées pendant la durée de l'infraction en cause et les contacts bilatéraux de nature anticoncurrentielle avec les autres participants à l'entente ne peuvent caractériser le rôle passif d'un participant. 

Le fait que des membres de l'entente se sont engagés différemment dans le temps ou plus radicalement dans celle-ci peut constituer une circonstance aggravante à leur égard mais en aucun cas une circonstance atténuante en faveur du membre qui prétend avoir eu un rôle exclusivement passif ou suiviste. 



L'indépendance opérationnelle ne prouve pas, en soi, qu'une filiale définit son comportement sur le marché de manière autonome par rapport à sa société mère, dès lors que leur unicité de comportement est assurée par un unique intérêt commercial. 

Le fait qu'une filiale ait été cédée peu après la période infractionnelle ne signifie pas nécessairement que, durant cette période, sa société mère n'influençait pas de manière déterminante sa politique commerciale. 


L'absence de date sur un élément de preuve contemporain ne lui enlève pas toute force probante, en particulier lorsque son origine, sa date probable et son contenu peuvent être déterminés avec suffisamment de certitude.

TUE, 7e ch., 11 juillet 2019, n° T-530/15

La légalité d'une décision de la Commission peut être appréciée au regard d'éléments apportés par les entreprises après l'adoption de celle-ci lorsqu'ils sont pertinents, comme des déclarations d'employés d'une entreprise ayant participé à l'entente relatives à des faits qui ont permis d'établir l'infraction.

La preuve de la participation d'une entreprise à une réunion est suffisamment apportée par les déclarations concordantes de deux demandeurs de clémence, corroborées par des notes manuscrites contemporaines et auto-incriminantes.

Les déclarations effectuées dans le cadre d'une demande de clémence peuvent être corroborées par d'autres déclarations de cette nature et non nécessairement par des éléments de preuve contemporains des faits litigieux.

L'absence de date sur un élément de preuve contemporain de l'infraction ne lui enlève pas toute force probante, en particulier lorsque son origine, sa date probable et son contenu peuvent être déterminés avec suffisamment de certitude.

Le fait que l'un des participants à l'entente ait décidé d'augmenter ses prix avant la réunion anticoncurrentielle et que certaines entreprises aient déjà commencé à informer leurs clients avant cette date, n'ôte pas son caractère infractionnel à ladite réunion.

L'ignorance, par certains participants, de l'objet réel d'une réunion avant sa tenue ne la prive pas de son caractère anticoncurrentiel en l'absence de distanciation par rapport à son contenu par la suite.

Il n'est pas nécessaire, pour établir une infraction unique, de vérifier si les différents accords ou pratiques qui la composent présentent un lien de complémentarité.

Une infraction unique peut porter sur plusieurs produits relevant de marchés distincts. 

La Commission ne viole pas le principe de l'égalité des armes en refusant de faire droit à une demande d'audition de témoins lorsqu'elle estime, dans l'exercice de sa marge d'appréciation discrétionnaire, qu'elle dispose déjà d'informations suffisantes sur le fonctionnement des marchés et de l'entente en cause, à plus forte raison lorsque les personnes concernées n'ont pas participé à l'infraction.

Les entreprises ne bénéficient pas, dans le cadre de la procédure administrative, d'un droit "à la confrontation", qui leur permettrait d'interroger par elles-mêmes les témoins à charge entendus par la Commission.

Le Tribunal de l'Union, qui dispose d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation en la matière, peut rejeter une demande d'audition de témoins sans avoir à en justifier, lorsqu'il estime qu'il peut se prononcer utilement sur la seule base des conclusions, des moyens et des arguments développés au cours des phases écrite et orale de la procédure et au vu des documents produits.

Un élément de preuve ne présente une valeur ajoutée significative que s'il permet à la Commission de constater l'infraction et non lorsqu'il lui évite de fonder sa décision sur des faits inexacts ou non prouvables.

Le fait que l'entreprise sanctionnée ait procédé à une scission peu de temps avant la notification de la décision ne remet pas en cause le calcul de plafond de 10 % du montant de l'amende, dès lors que celui-ci s'établit sur le fondement du chiffre d'affaires réalisé au cours du dernier exercice social complet qui précède l'adoption de la décision.

Décisions de justice rendues en 2019 - Page 33