CA Rouen, ch. civ. et com., 2 juin 2020, n° 18-02346

Une clause d'arbitrage n'est pas nulle ou manifestement inapplicable du seul fait que les dispositions impératives de l'article L. 442-4 (ancien art. L. 442-6, III) du Code de commerce sont applicables au litige.

La clause compromissoire étant juridiquement indépendante du contrat principal qui la contient, le déséquilibre significatif de la relation commerciale qui résulterait de l'économie générale de ce dernier est sans influence sur sa validité. 

CA Paris, Pôle 1 ch. 1, 2 juin 2020, n° 17-18900

La clause aux termes de laquelle les réclamations concernant les erreurs de facturation sont à effectuer dans les deux mois de la réception du relevé ne crée pas de déséquilibre significatif dès lors qu'elle n'a pas pour objet de prévoir une dérogation à la prescription de droit commun, mais d'établir une présomption de régularité des factures.

CA Rouen, ch. civ. et com., 2 juin 2020, n° 17-00607

CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 2 juin 2020, n° 18/23074

CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 2 juin 2020, n° 17/18974

CA Lyon, 8e ch., 2 juin 2020, n° 19/01805

CA Angers, ch. soc., 29 mai 2020, n° 18/00395

Cass. 2e civ., 28 mai 2020, n° 19-14.534

Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-10.017

Cass. 2e civ., 28 mai 2020, n° 18-21.692

Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-13.586

CA Douai, 8e ch. sect. 3, 28 mai 2020, n° 19/03973

Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-10.056

CA Douai, 2e ch. sect. 1, 28 mai 2020, n° 19/02671

Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-15.001

Commission, May 28, 2020, No M.9447

Commission, May 28, 2020, No M.8955

Although proof of the creation or strengthening of a dominant position within the meaning of Regulation No 139/2004 may in certain cases constitute proof of a significant impediment to effective competition, that observation does not mean that the second criterion is the same in law as the first, but only that it may follow from one and the same factual analysis of a specific market that both criteria are satisfied. 

The standard of proof applicable in order to establish that there are non-coordinated effects on an oligopolistic market is not substantially different from that applicable in order to establish coordinated effects, but the more a theory of harm advanced in support of a significant impediment to effective competition put forward with regard to a concentration is complex or uncertain, or stems from a cause-and-effect relationship which is difficult to establish, the more demanding the Courts of the European Union must be as regards the specific examination of the evidence submitted by the Commission.

Although the Commission's Guidelines, as well as its previous practice, cannot, in any event, bind the EU Court, the General Court may in carrying out its task of interpreting EU law, adopt the guidance and the economic or legal assessments contained in them.

The mere effect of reducing competitive pressure on the remaining competitors is not, in principle, sufficient in itself to demonstrate a significant impediment to effective competition in the context of a theory of harm based on non-coordinated effects.

The merger must give rise to the elimination of the important competitive constraints that the merging parties had exerted upon each other, as well as a reduction of competitive pressure on the remaining competitors for, in application Article 2(3) of Regulation No 139/2004 interpreted in the light of recital 25 thereof, the  non-coordinated effects resulting from a concentration to be capable of leading, in certain circumstances, to a significant impediment to effective competition.

Article 2(3) of Regulation No 139/2004 allows the Commission to prohibit, in certain circumstances, on oligopolistic markets concentrations which, although not giving rise to the creation or strengthening of an individual or collective dominant position, are liable to affect the competitive conditions on the market to an extent equivalent to that attributable to such positions, by conferring on the merged entity the power to enable it to determine, by itself, the parameters of competition and, in particular, to become a price maker instead of remaining a price taker.

A significant impediment to effective competition within the meaning of Regulation No 139/2004 does not necessarily result from the creation or strengthening of a dominant position.

The Commission may declare a concentration incompatible with the internal market only if the significant impediment to effective competition is the direct and immediate effect of the concentration given that such an impediment, which would stem from future decisions by the merged entity, may only be regarded as a direct and immediate effect of the concentration, if that future conduct is made possible and economically rational by the alteration of the characteristics and the structure of the market caused by the concentration.

The competition analysis necessary in merger control requires, as a first step, an evaluation of the future conduct which the Commission contends will be engaged in by the merged entity and the other operators following the merger by means of the assessment of the economic outcome attributable to the concentration at issue which is most likely to ensue,  which is supplemented, as a second step, by an assessment, by means of a prospective analysis of the reference market, of whether that future conduct will probably lead to a situation in which effective competition in the relevant market is significantly impeded. 

Since the second stage of the analysis carried out by the Commission is the result of an assessment based on hypotheses, in the light of the economic outcome attributable to the concentration which is the most likely, it cannot be required that proof be adduced that the scenarios and theories of harm underpinning that assessment will inevitably occur although those scenarios and theories of harm must appear sufficiently realistic and plausible, and cannot therefore solely be conceivable from a theoretical point of view, in the light of an analysis of all the relevant factors.

The Commission may not find that a mere decline in the competitive pressure which would result, in particular, from the loss of an undertaking having more of an influence on competition than its market share would suggest, is sufficient, in itself, to prove a significant impediment to effective competition, insofar as this would amount to confusing three concepts, namely the concept of a "significant impediment to effective competition", which is the legal criterion referred to in Article 2(3) of Regulation No 139/2004, the concept of "elimination of [an] important competitive [constraint]", referred to in recital 25 of that regulation, and the concept of elimination of an "important competitive force", based on the Guidelines, and would considerably broaden the scope of Article 2(3) since any elimination of an important competitive force would amount to the elimination of an important competitive constraint which, in turn, would justify a finding of a significant impediment to effective competition.

The Commission made an error of law and an error of assessment in finding that an "important competitive force" does not need to stand out from its competitors in terms of impact on competition, particularly in so far as such a position would allow it to treat as an "important competitive force" any undertaking in an oligopolistic market exerting competitive pressure, which would allow the Commission to prohibit, by that fact alone, horizontal concentrations in such markets and would infringe the principle of legal certainty, since the Commission could thus omit to analyze the possible elimination of the important competitive constraints that the merging parties exert upon each other in favor of a theory of harm based solely on a reduction of competitive pressure on the remaining competitors.

The Commission cannot contend that the fact that an operator has a gross add share of new customers which is even limited in relation to its market share is still sufficient to make it an "important competitive force" when account is taken of the fact that it has continuously evolved on the relevant market insofar as, in comparison with the market shares described in the contested decision, a gross add share which could be quantified, in the situation which is most favorable to the Commission's view of between 10 and 20%, appears very low and is not comparable to the figures relating to new subscribers of the undertakings that the Commission classified as "important competitive forces" in its previous decisions.

The Commission made an error of assessment by concluding that the operator's gross add shares (share of new customers won) was a first indication that it exerted  a greater competitive constraint on the retail market than its market share would suggest.

 The mere growth in gross add shares over several consecutive years of the smallest mobile network operator in an oligopolistic market, which has in the past been classified as a "maverick" by the Commission and in the Statement of Objections in the present case, does not in itself constitute sufficient evidence of that operator's power on the market or of the elimination of the important competitive constraints that the parties to the concentration exert upon each other.

The Commission's reasoning which seems to imply that an undertaking which has historically played a disruptive role will necessarily play the same role in the future and cannot reposition itself on the market by adopting a different pricing policy, is vitiated by an error of assessment of the historic role played by that undertaking on the market, and in particular its value as evidence of a significant impediment to effective competition.

Even if the operators concerned are relatively close competitors in some of the segments of a concentrated market comprising four mobile network operators, that factor alone is not sufficient to prove, in the present case, the elimination of the important competitive constraints which the parties to the concentration exerted upon each other and cannot suffice to establish a significant impediment to effective competition as, if that were not the case, any concentration resulting in a reduction from four to three operators would as a matter of principle be prohibited.


While indicators of upward pressure on prices, such as the GUPPI or UPP tests, may be useful for screening purposes, by enabling the competition authorities to judge the need for a more thorough investigation, they must not be regarded as credible forecasts of price increases or simulations of mergers.

A UPP analysis will, in the absence of efficiencies, always predict some price increase from a horizontal merger that eliminates competition between the merging parties.

The fact that a network-sharing agreement may, when it is concluded, result in pro-competitive effects which counteract the restrictions it contains, does not necessarily mean that the termination, renegotiation, or that each subsequent alteration to its balance following a concentration may necessarily be characterized as a significant impediment to effective competition.

The Commission may not conclude that a lasting disruption to a network-sharing agreement would be likely to significantly impede competition exerted by the partner to such an arrangement as this would amount to prohibiting, as a matter of principle and on that basis alone, any concentration involving a reduction from four to three operators, when they are partners of the parties to the concentration in the network-sharing arrangements. 

It must be concluded that a possible misalignment of the interests of the partners in a network-sharing agreement, a disruption of the pre-existing network-sharing arrangements the duration of which was extended for the benefit of one of them or even the termination of those agreements does not constitute, in the present case, and as such, a significant impediment to effective competition in the context of a theory of harm based on non-coordinated effects.

Even though the Commission states in its Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers that the fact that competitors may be harmed because a merger creates efficiencies cannot in itself give rise to competition concerns, that reasoning is applicable by analogy in the context of a horizontal concentration, or even in the context of a tight oligopoly.

 Even if the merged entity had favored one of the two network-sharing agreements by, inter alia, providing it with an incentive to reduce the costs associated with the other network, this could not have a disproportionate effect on the other partner's competitive position or constitute a significant impediment to effective competition, since the Commission has not demonstrated the hypothesis that the other partner would have either the ability or the incentive to react following an increase in its costs and would simply stop investing in the network.



Whatever the network consolidation plan ultimately adopted by the parties to the concentration, they would not maintain two separate networks in the long term, where the analysis of the effects of a concentration on an oligopolistic market in the telecommunications sector, which requires long-term investment and where consumers are often tied by contracts over several years is a dynamic prospective analysis which requires account to be taken of any coordinated or unilateral effects over a relatively long period of time in the future, the Commission's proposition, relating to the effect on overall network investments of increased transparency, must therefore be rejected, insofar as it is based on the assumption of the existence of two separate networks.

Just as the existence of very large market shares is highly important and the relationship between the market shares of the parties involved in the concentration and those of their competitors is relevant evidence of the existence of a dominant position or of a significant impediment to effective competition, in that it enables the competitive strength of the competitors of the undertaking in question to be assessed, a particularly small market share of one of the parties involved in the concentration tends to suggest, prima facie, an absence of any significant impediment to effective competition, especially where the other operators have much larger market shares.

The mere fact that the gross share of new customers of one of the parties to the merger is higher than its market share is not sufficient, in the present case, to classify it as an "important competitive force" or establish a significant impediment to effective competition, in a context where its market share is, in actual fact, very small where even its gross  share of new clients, on a market with only four operators, is limited, even though those factors permit the inference that it has the ability to compete with the other players in the wholesale market, that it is a credible competitor and has an influence on competition, even when it does not win bids, and that it strengthened its position on the market.

GC, 1st chamber, extended composition, May 28, 2020, No T-399/16

Lorsque les clauses de la convention ont fait l'objet de discussions approfondies entre les parties, l'existence d'une soumission est exclue.

Les modalités d'application par les parties de la clause de rémunération du mandataire, qui concernent l'exécution de la convention de mandat, ne relèvent pas de l'appréciation d'un déséquilibre significatif.

Une clause d'exclusivité qui n'empêche pas le mandataire d'exercer d'autres activités que celles prévues au contrat en tant qu'intermédiaire en opérations de banque, ne permet pas d'établir un lien de dépendance vis-à-vis du mandant, qui s'apprécie à travers un examen global de l'activité.

L'activité du mandataire postérieure à l'expiration du contrat est indifférente pour déterminer la durée du préavis.

Lorsque le contrat n'a pas été exécuté de manière loyale par le mandant, l'indemnité de préavis est calculée en tenant compte du flux d'affaires qui aurait pu être réalisé en cas d'exécution loyale, sur la base des deux meilleures années complètes précédant la résiliation du contrat.

Les parties sont des partenaires en ce qu'elles entretiennent des relations dans le but de poursuivre une activité de services avec la volonté réciproque d'effectuer des actes dans le cadre d'un projet commun.

Le déséquilibre significatif doit être examiné au regard de l'analyse des clauses imposées dans la convention en tenant compte des contreparties accordées et de l'équilibre économique de l'opération.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-14603

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-22223

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-06606

Même si dans le secteur des assurances, les relations sont dépendantes des déclarations de sinistre des assurés, elles n'en présentent pas moins un caractère établi lorsqu'elles ont duré près de deux ans et ont donné lieu à un flux conséquent de missions. 

La nette diminution du volume des missions confiées à un prestataire ne caractérise qu'une rupture partielle lorsque les relations se sont poursuivies. 

Le chiffre d'affaires réalisé au cours d'une année exceptionnelle ne peut servir de référence pour apprécier l'existence d'une rupture partielle au cours de l'année suivante. 

Un prestataire qui n'est lié à son partenaire par aucune exclusivité peut néanmoins être reconnu dépendant de ce dernier lorsqu'il réalise 82 % de son chiffre d'affaires avec lui et que la nature de la relation exige qu'il s'organise pour répondre aux sollicitations de son client dans les délais les plus brefs. 

Le client qui accorde un préavis d'une année à son prestataire, mais réduit très sensiblement le volume des commandes au cours de cette période rompt brutalement les relations établies.

Des relations d'un peu plus de cinq mois qui n'ont généré qu'un chiffre d'affaires de 37 220 euro ne présentent pas de caractère établi.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-18641

Les modifications dans la structure des entités juridiques qui ont successivement constitué la personne du fournisseur ne remettent pas en cause la continuité de la relation lorsque le dernier contrat conclu entre les parties mentionne une antériorité de 25 ans. 

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-03955

Le prestataire informé du lancement d'un appel d'offres pour l'activité en cause a connaissance du caractère désormais précaire de la relation.

Le prestataire, qui, à la suite d'un appel d'offres, signe un contrat à terme fixe d'une année renouvelable au maximum trois fois, a connaissance du caractère précaire de la relation.

Le fait qu'à la suite de l'annonce de la rupture, le prestataire ait tenté de proposer de nouvelles conditions pour obtenir le renouvellement du contrat, que le client a refusé, ne traduit pas un déséquilibre significatif dans la relation, dès lors qu'une telle situation relève de la liberté de négociation et non de l'exécution du contrat.

Un partenaire ne peut faire valoir le déséquilibre de l'obligation visée par une clause au regard de son absence de contrepartie dès lors que la lecture de la globalité de la convention établit que chaque clause participe d'une volonté d'assurer l'équiilibre de l'économie du contrat.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17/13136

Pour être contraires à l'article L. 420-5 du Code de commerce et, partant, constituer un acte de concurrence déloyale, les prix de vente pratiqués à destination des consommateurs doivent être de nature à évincer du marché un concurrent et revêtir un caractère permanent et étendu, de sorte qu'une offre, désormais expirée, qui était limitée dans le temps et proposée seulement quelques soirs par semaine, ne saurait tomber sous le coup de cette incrimination. 

Des pratiques commerciales trompeuses peuvent être invoquées par un professionnel concurrent et pas seulement un consommateur lorsqu'il s'agit de pratiques qui, en violant les dispositions du Code de la consommation, donnent un avantage concurrentiel indu à l'acteur économique intervenant sur le même marché que ce professionnel, ce qi n'est pas le cas en l'espèce, puisque le défaut d'identification du chauffeur de taxi sur le bon de commande ou la facture de la prestation réservée via la centrale de réservation en cause ne lui donne pas un avantage concurrentiel indu par rapport au concurrent et que le consommateur pourra l'identifier en cas de problème, soit via ladite centrale, soit par les mentions apposées sur son véhicule.

Le non-respect de la réglementation applicable aux taxis concernant les pourboires constitue un acte de concurrence déloyale permettant à la requérante de demander la réparation de la perte d'une chance de vendre ses abonnements à d'autres chauffeurs, dès lors que la société mise en cause, en garantissant à ses taxis affiliés un pourboire systématique et substantiel, s'est attirée, au moins potentiellement, une partie de la flotte des taxis parisiens et s'est ainsi assurée indûment un avantage concurrentiel au détriment des entreprises qui ont respecté la réglementation applicable en matière de prix.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-22953

Le Tribunal de grande instance de Nîmes n'est pas compétent pour connaître d'un litige fondé sur les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

CA Nîmes, 1re ch. civ., 28 mai 2020, n° 15/05027

L'absence de convention écrite n'est pas sanctionnée par la suppression des réductions de prix usuellement convenues entre les parties.

CA Aix-en-Provence, Pôle 3 ch. 1, 28 mai 2020, n° 17-22036

La société mère doit être considérée comme l'auteur de la rupture notifiée à un partenaire commercial du groupe lorsqu'elle a toujours été l'unique destinataire des factures relatives aux achats auprès de ses filiales.

Le contrat-type relatif aux contrats de transport ne s'applique pas à une relation qui combine des activités de négoce et de transport.

Le partenaire qui intervient sur un marché très concentré, qui n'offre pas de possibilités de diversification facile et rapide, mais qui, grâce à ses autres activités, ne se trouve pas dans un état de dépendance à l'égard de l'auteur de la rupture, ne peut prétendre un allongement de la durée du préavis.

La perte de marge de la victime de la rupture doit être calculée déduction faite des charges externes, des impôts, et des charges liées au personnel affecté à la relation.

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 28 mai 2020, n° 17-22068

Si la preuve de la création ou du renforcement d'une position dominante, au sens du règlement 139-2004, peut correspondre, dans certains cas, à la démonstration d'une entrave significative à une concurrence effective, cette constatation ne signifie pas que le second critère se confond juridiquement avec le premier, mais seulement qu'une même analyse factuelle d'un marché donné peut permettre d'établir les deux critères.

L'exigence de preuve applicable aux fins d'établir l'existence d'effets non coordonnés sur un marché oligopolistique n'est pas substantiellement différente de celle applicable aux fins d'établir des effets coordonnés, mais plus la théorie du préjudice et la relation de cause à effet sont difficiles à établir, plus le juge de l'Union doit se montrer exigeant quant à l'examen concret des preuves produites à cet égard par la Commission.

Si les lignes directrices de la Commission, de même que sa pratique antérieure, ne sauraient, en tout état de cause, lier le juge de l'Union, le Tribunal peut néanmoins, dans le cadre de sa mission d'interprétation du droit de l'Union, faire siennes les orientations et les appréciations économiques ou juridiques qu'elles contiennent.

Le seul effet de réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents n'est, en principe, pas, à lui seul, suffisant afin de démontrer une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d'une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.

Il faut que la concentration entraîne l'élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l'une sur l'autre et, une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents pour que, en application de l'article 2, paragraphe 3, du règlement 139/2004, interprété à la lumière de son considérant 25, des effets non-coordonnés résultant d'une concentration puissent, dans certaines circonstances, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective.

L'article 2, paragraphe 3, du règlement 139-2004 permet à la Commission d'interdire, dans certaines circonstances, sur des marchés oligopolistiques, des concentrations qui, bien qu'elles ne donnent pas lieu à la création ou au renforcement d'une position dominante individuelle ou collective, sont susceptibles d'affecter les conditions de concurrence sur le marché dans une mesure comparable à celle attribuable à de telles positions, en conférant à l'entité issue de la concentration un pouvoir lui permettant de déterminer, par elle-même, les paramètres de la concurrence et, notamment, de fixer les prix au lieu de les accepter.

Une entrave significative à une concurrence effective au sens du règlement  n° 139/2004 ne résulte pas nécessairement de la création ou du renforcement d'une position dominante.

La Commission ne peut déclarer une concentration incompatible avec le marché intérieur que si l'entrave significative à une concurrence effective est la conséquence directe et immédiate de la concentration, sachant qu'une telle entrave, qui découlerait des décisions futures de l'entité fusionnante, ne peut être considérée comme une conséquence directe et immédiate de la concentration qu'à la condition que si ce comportement futur soit rendu possible et économiquement rationnel du fait de la modification des caractéristiques et de la structure du marché causée par la concentration.

L'analyse concurrentielle nécessaire en matière de contrôle des concentrations requiert, dans un premier temps, une évaluation du comportement futur qui, selon la Commission, sera adopté par l'entité fusionnée et les autres opérateurs à la suite de l'opération de concentration par le biais de l'appréciation de l'évolution économique attribuable à l'opération en cause dont la probabilité est la plus forte et doit être complétée  dans un second temps, par une analyse prospective du marché de référence qui déterminera si ce comportement futur aboutira vraisemblablement à une situation dans laquelle une concurrence effective dans le marché en cause sera entravée de manière significative.

La seconde phase de l'analyse concurrentielle effectuée par la Commission étant le résultat d'une appréciation fondée sur l'hypothèse dont la probabilité est la plus forte, la preuve que les scénarios et les théories du préjudice retenus dans le cadre de cette appréciation se produiront inévitablement n'a pas à être apportée, mais ces scénarios et théories doivent cependant apparaître suffisamment réalistes et plausibles à la lumière d'une analyse de tous les facteurs pertinents.

La Commission ne peut retenir que la simple baisse de la pression concurrentielle qui résulterait de la disparition d'une entreprise ayant un rôle plus important que ses parts de marché ne le laisseraient entendre suffirait en soi à prouver une entrave significative à la concurrence effective, sans confondre trois notions, à savoir la notion d'" entrave significative à une concurrence effective ", qui est le critère juridique visé à l'article 2, paragraphe 3, du règlement 139-2004, la notion d'" élimination d'une forte contrainte concurrentielle ", mentionnée au considérant 25, et la notion d'élimination d'un " important moteur de la concurrence ", tirée des lignes directrices et ainsi procéder à un élargissement considérable du champ d'application de l'article 2, paragraphe 3, dès lors que toute élimination d'un important moteur de la concurrence équivaudrait à l'élimination d'une forte contrainte concurrentielle qui, à son tour, justifierait de conclure à l'existence d'une entrave significative à une concurrence effective.

La Commission a commis une erreur de droit et une erreur d'appréciation en retenant qu'un " important moteur de la concurrence " n'avait pas besoin de se distinguer de ses concurrents en termes d'impact sur la concurrence, dans la mesure où cette position lui permet de qualifier d'" important moteur de la concurrence " toute entreprise sur un marché oligopolistique exerçant une pression concurrentielle, ce qui lui permettrait d'omettre d'analyser l'élimination éventuelle des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l'une sur l'autre, en faveur d'une théorie du préjudice fondée sur la seule réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents.

La Commission ne peut retenir que le fait qu'un opérateur ait une part brute de nouveaux clients même limitée par rapport à sa part de marché suffit pour en faire un " important moteur de la concurrence " lorsqu'est pris en compte le fait que cet opérateur a évolué en permanence sur le marché pertinent, dès lors que, par rapport aux parts de marché décrites dans la décision attaquée, un ajout brut d'abonnés qui pourrait être quantifié, dans l'hypothèse la plus favorable à la thèse de la Commission, à hauteur de 10 et 20 %, paraît très faible et n'est pas comparable aux chiffres relatifs aux nouveaux abonnés des entreprises que la Commission a qualifiées d'" importants moteurs de la concurrence " dans sa pratique décisionnelle antérieure.

La Commission a commis une erreur d'appréciation en retenant que l'ajout brut d'abonnés de l'opérateur concerné est le premier signe que celui-ci exerce sur le marché de détail une contrainte concurrentielle plus forte que sa part de marché ne le laisse supposer.

La simple croissance de la part brute de nouveaux abonnés pendant plusieurs années consécutives du plus petit opérateur de réseau mobile, intervenant sur un marché oligopolistique, qui, par le passé, a été qualifié de " franc-tireur " par la Commission ainsi que dans la communication des griefs dans la présente affaire, ne constitue pas, en soi, un indice suffisant pour conclure à la puissance de cet opérateur sur le marché ou à l'élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exercent l'une sur l'autre.

Le raisonnement de la Commission qui semble impliquer qu'une entreprise qui a historiquement joué un rôle perturbateur va nécessairement jouer le même rôle dans le futur et ne pourrait pas se repositionner sur le marché par l'adoption d'une politique de prix différente, est entaché d'une erreur d'appréciation concernant le rôle historique joué par cette entreprise sur le marché et l'établissement de la preuve d'une entrave significative à une concurrence effective.

Même si les parties à la concentration sont des concurrents relativement proches sur une partie des segments d'un marché concentré comptant quatre opérateurs de réseau mobile, ce seul élément ne saurait suffire à prouver, dans le cas d'espèce, l'élimination des fortes contraintes concurrentielles qu'elles exerçaient l'une sur l'autre ni à établir une entrave significative à une concurrence effective, à moins d'interdire, par principe, toute concentration résultant en un passage de quatre opérateurs à trois.

Même si les indicateurs de pression à la hausse sur les prix, tels que les tests GUPPI ou UPP, peuvent s'avérer utiles à des fins de filtrage, en permettant aux autorités de concurrence de juger de la nécessité d'une enquête plus approfondie, ils ne doivent pas être considérés comme des prévisions crédibles de hausses de prix ou des simulations de fusion.

Une analyse UPP prédira toujours, en l'absence de gains d'efficacité, une certaine hausse des prix à la suite d'une concentration horizontale qui élimine la concurrence entre les parties à la concentration.

Le fait qu'un accord de partage de réseau peut, lorsqu'il est conclu, entraîner des effets proconcurrentiels, qui contrebalancent les restrictions qu'il comporte, n'implique pas nécessairement que la résiliation, la renégociation ou un changement ultérieur dans son équilibre à l'issue d'une concentration, puisse être qualifié d'entrave significative à une concurrence effective.

La Commission ne peut conclure qu'un bouleversement durable d'un accord de partage de réseau est en soi susceptible de constituer une entrave significative à la concurrence exercée par le partenaire à un tel accord sauf à interdire, par principe et sur ce seul fondement, toute concentration qui impliquerait le passage de quatre opérateurs à trois alors qu'ils sont les partenaires des parties à l'opération dans le cadre d'accords de partage de réseau.   

Il y a lieu de constater qu'un possible désalignement des intérêts entre les partenaires à un accord de partage de réseau, un bouleversement des accords de partage de réseau préexistants dont la durée a été prolongée au bénéfice de l'un d'entre eux, voire même leur résiliation, ne constituent pas, en tant que tels, une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d'une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.   

La Commission retenant dans ses lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales que le fait que les concurrents puissent être lésés du fait qu'une concentration génère des gains d'efficacité ne peut, en soi, donner lieu à des problèmes de concurrence, ce raisonnement est applicable par analogie dans le cadre d'une concentration horizontale, voire d'un oligopole restreint.

Même si l'entité issue de la concentration avait privilégié l'un des deux accords de partage de réseau en l'incitant notamment à réduire les coûts associés à l'autre réseau, cela ne pourrait pas affecter d'une manière disproportionnée la position de l'autre partenaire à l'accord de partage ni constituer une entrave significative à une concurrence effective, dès lors que la Commission n'a pas démontré que l'autre partenaire n'aurait ni la capacité ni l'intérêt à réagir à la suite d'une augmentation de ses coûts et cesserait tout simplement d'investir dans le réseau.

Quel que soit le plan de consolidation de réseau finalement retenu par les parties à la concentration, celles-ci ne maintiendraient pas deux réseaux séparés sur le long terme, alors que l'analyse des effets d'une opération de concentration sur un marché oligopolistique dans le secteur des télécommunications, qui nécessite des investissements à long terme et où les consommateurs sont souvent liés par des contrats sur plusieurs années, est une analyse prospective dynamique qui nécessite la prise en compte d'éventuels effets coordonnés ou unilatéraux sur un laps de temps relativement étendu dans l'avenir, de sorte que la thèse de la Commission, relative à l'incidence d'une transparence renforcée sur l'investissement global dans les réseaux, doit être rejetée, dans la mesure où elle est fondée sur l'hypothèse de l'existence de deux réseaux séparés.

De même que l'existence de parts de marché d'une grande ampleur est hautement significative et que le rapport entre les parts de marché détenues par les parties à la concentration et celles de leurs concurrents constitue un indice valable de l'existence d'une position dominante ou d'une entrave significative à une concurrence effective, une part de marché particulièrement faible détenue par l'une des parties à la concentration tend à suggérer, prima facie, l'absence d'entrave significative à une concurrence effective, surtout lorsque les autres opérateurs disposent de parts de marché beaucoup plus importantes.

Le simple fait que la part brute de nouveaux clients d'une des parties à la concentration soit plus élevée que sa part de marché ne saurait suffire à la qualifier d'"important moteur de la concurrence ", ni à établir une entrave significative à une concurrence effective, dans un contexte où sa part de marché est, en réalité, très modeste et où même sa part brute de nouveaux clients, sur un marché ne comptant que quatre opérateurs, est limitée, même si ces éléments permettent de considérer qu'elle a la capacité de rivaliser avec les autres acteurs du marché de gros, qu'elle est un concurrent crédible et a une influence sur la concurrence, y compris lorsqu'elle ne remporte pas les offres, et qu'elle a renforcé sa position sur le marché.

Court decisions rendered in 2020 - Page 45