Le demandeur est fondé à ne pas appeler la partie adverse pour éviter des manœuvres destinées à faire échec à la démonstration des faits de concurrence déloyale lorsqu'il justifie que l'effet de surprise était une condition de la réussite de la mesure sollicitée sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile.

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-24.855

Le recours en révision d'un arrêt rendu sur le fondement de données falsifiées concernant l'existence d'actes de contrefaçon n'est pas recevable lorsque la fraude alléguée n'a pas présenté de caractère décisif dans la décision de condamner une entreprise pour abus de position dominante, la contrefaçon commise par l'entreprise victime ne constituant pas un fait justificatif d'un tel abus.

L'existence d'actes de contrefaçon ne saurait justifier un refus de vente discriminatoire.

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-19.888

CJEU, 2nd chamber, January 30, 2020, No C-395/18

La réglementation nationale qui prévoit de manière générale et abstraite l'exclusion automatique de l'opérateur économique dès lors qu'un manquement aux obligations en matière de droit environnemental, social et du travail est constaté à l'égard de l'un des sous-traitants indiqués dans l'offre de cet opérateur, indépendamment des circonstances ayant présidé à ce manquement, et pose ainsi une présomption irréfragable selon laquelle l'opérateur économique doit être exclu pour tout manquement imputable à l'un de ses sous-traitants, sans laisser au pouvoir adjudicateur la faculté d'apprécier, au cas par cas, les circonstances particulières de l'espèce ni à l'opérateur économique de démontrer sa fiabilité malgré la constatation de ce manquement, est incompatible avec le droit de l'Union.

L'objectif spécifique de l'article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014-24, qui consiste à garantir le respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail, combiné à l'objectif relatif à la fiabilité de l'opérateur économique visé à l'article 101 de cette directive, doit permettre aux États membres d'accorder au pouvoir adjudicateur la faculté, voire l'obligation, de ne considérer comme fiables que les opérateurs économiques qui ont fait preuve, lors de l'élaboration de leur offre, du soin et de la diligence requis pour que, au cours de l'exécution du marché, les obligations concernées soient respectées en toute circonstance, que ce soit par eux-mêmes ou par les sous-traitants auxquels ils envisagent de confier une partie de cette exécution.

L'article 57 de la directive 2014-24 ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit que le pouvoir adjudicateur a la faculté, voire l'obligation, d'exclure l'opérateur économique ayant soumis l'offre de la participation à la procédure de passation de marché, lorsque le motif facultatif d'exclusion visé à cette disposition est constaté à l'égard de l'un des sous-traitants mentionnés dans l'offre de cet opérateur.

CJUE, 2e ch., 30 janvier 2020, n° C-395/18

Même si la taxe litigieuse est susceptible d'affecter la libre circulation des capitaux en ce qu'elle porte sur des opérations boursières, elle ne s'applique que si un intermédiaire professionnel intervient dans l'opération, de sorte que l'aspect de libre prestation des services prévaut sur celui de libre circulation des capitaux. 

Une réglementation d'un État membre qui instaure une taxe sur les opérations de bourse conclues ou exécutées sur ordre d'un résident de cet État par un intermédiaire professionnel non-résident, qui a pour conséquence une restriction à la libre prestation des services fournis par ces intermédiaires, est compatible avec l'article 56 TFUE, pour autant qu'elle offre au donneur d'ordres et aux intermédiaires des facilités, tant en ce qui concerne les obligations déclaratives liées à cette taxe que son paiement, qui limitent cette restriction à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs légitimes qu'elle poursuit.

Lorsqu'une mesure nationale se rapporte à la fois à la libre prestation des services et à la libre circulation des capitaux, la Cour de justice examine en principe la mesure en cause au regard de l'une seulement de ces deux libertés s'il s'avère que l'une d'elles est tout à fait secondaire par rapport à l'autre et peut lui être rattachée.

CJUE, 7e ch., 30 janvier 2020, n° C-725/18

Le fait que la Commission disposait d'informations précédemment recueillies par une autorité nationale de concurrence à la date d'adoption de sa décision d'inspection ne saurait, en tant que tel, avoir de conséquences sur l'intensité de l'obligation de motivation qui lui incombe, dès lors qu'elles ont été collectées sur le fondement du droit de la concurrence national de cet Etat membre. 

Même si elle dispose déjà d'indices, voire d'éléments de preuve relatifs à l'existence d'une infraction, la Commission peut, sans violer l'exigence de proportionnalité, légitimement estimer nécessaire d'ordonner des vérifications supplémentaires lui permettant de mieux cerner l'infraction, sa durée ou le cercle des entreprises impliquées. 

En présence d'indices suffisamment sérieux permettant de soupçonner une violation des règles de concurrence, la Commission ne saurait être tenue d'apprécier également tous les indices allant en sens inverse. 

A condition que la décision d'inspection indique l'objet et le but de l'inspection ainsi que les présomptions que la Commission entend vérifier, elle ne saurait être tenue de fournir également une délimitation précise du marché en cause et de faire apparaître le caractère sensible de l'affectation du commerce entre les États membres. 

Dans le cadre d'une inspection relative à une prétendue pratique de prix prédateurs par une entreprise dominante, la Commission peut légitimement rechercher des documents concernant soit les coûts encourus par cette entreprise, soit la stratégie de celle-ci.

Une politique de prix bas appliquée à l'égard de certains anciens clients importants d'un concurrent par une entreprise occupant une position dominante ne peut être considérée comme étant constitutive d'une pratique d'éviction abusive au seul motif que le prix appliqué par cette entreprise à l'un de ces clients se situe à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens imputés à l'activité concernée, mais supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à celle-ci, sans avoir également examiné si cette politique de prix, sans justification objective, a pour résultat l'éviction effective ou probable de ce concurrent, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs.

La stratégie prédatrice d'une entreprise dominante qui vise à obtenir l'éviction effective ou probable de ses concurrents ne peut être exclue du seul fait qu'elle n'a pas rencontré le résultat escompté.

Lorsqu'une entreprise dominante met en uvre une pratique tarifaire visant à évincer ses concurrents du marché concerné, la circonstance que le résultat escompté, à savoir l'exclusion de ces concurrents, n'est pas, en définitive, atteint ne saurait écarter la qualification d'abus au sens de l'article 102 TFUE.

CJUE, 8e ch., 30 janvier 2020, n° C-538/18 P

Le juge ne procède pas au rééquilibrage du contrat, mais répare le préjudice causé par le vice caché, lorsqu'il condamne le vendeur de mauvaise foi à des dommages et intérêts équivalant au coût de la démolition et de la reconstruction de l'immeuble, dans l'hypothèse où l'acheteur a décidé de conserver la chose sans restitution de tout ou partie du prix de vente.

Cass. 3e civ., 30 janvier 2020, n° 19-10.176

Lorsqu'un fabricant de médicaments princeps contenant un principe actif tombé dans le domaine public, mais dont le procédé de fabrication est couvert par un brevet de procédé dont la validité est contestée, fait obstacle, sur le fondement de celui-ci, à l'entrée sur le marché de versions génériques de ce médicament, il convient de prendre en considération, aux fins de la définition du marché de produits concerné, non seulement la version princeps de ce médicament, mais également les versions génériques de celui-ci, même si celles-ci pourraient ne pas être en mesure d'entrer légalement sur le marché avant l'expiration dudit brevet de procédé, si les fabricants de médicaments génériques concernés sont en mesure de se présenter à brève échéance sur le marché concerné avec une force suffisante pour constituer un contrepoids sérieux au fabricant de médicaments princeps déjà présent sur ce marché.

L'interchangeabilité et la substituabilité de produits présentent naturellement un caractère dynamique, dans la mesure où une nouvelle offre de produits est susceptible de modifier la conception des produits considérés comme interchangeables avec un produit déjà présent sur le marché ou comme substituables à ce produit et, de cette manière, de justifier une nouvelle définition des paramètres du marché pertinent.

L'interchangeabilité ou la substituabilité ne s'apprécie pas au seul regard des caractéristiques objectives des produits et des services en cause, mais aussi en prenant en considération les conditions de la concurrence et de la structure de la demande et de l'offre sur le marché, et notamment, en l'occurrence, le fait que des fabricants de médicaments génériques sont en mesure de se présenter à brève échéance sur le marché avec une force suffisante pour constituer un contrepoids sérieux au fabricant du médicament princeps déjà présent sur le marché.

La stratégie d'une entreprise en position dominante, titulaire d'un brevet de procédé pour la production d'un principe actif tombé dans le domaine public, qui la conduit à conclure, soit préventivement, soit à la suite de l'introduction de procédures judiciaires remettant en cause la validité dudit brevet, une série d'accords de règlement amiable ayant, à tout le moins, pour effet de maintenir temporairement en dehors du marché des concurrents potentiels fabriquant des médicaments génériques employant ce principe actif, est constitutive d'un abus de position dominante, dès lors que cette stratégie a la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire des effets d'éviction, dépassant les effets anticoncurrentiels propres à chacun des accords de règlement amiable y contribuant.

La conclusion par le fabricant d'un médicament princeps, en position dominante, d'une série d'accords de pay for delay avec des concurrents génériqueurs, qui s'inscrit dans une stratégie contractuelle d'ensemble, est abusive lorsqu'elle est susceptible de produire un effet d'éviction significatif sur le marché en lui réservant directement ou indirectement le marché tout en privant le consommateur des bénéfices de l'entrée sur ce marché de concurrents potentiels fabriquant leur propre médicament. 

Le constat d'un abus de position dominante suppose une atteinte à la structure concurrentielle du marché dépassant les seuls effets propres à chacun des accords concernés et sanctionnés au titre de l'article 101 TFUE. 

Une stratégie contractuelle d'un fabricant de médicaments princeps en position dominante sur un marché est susceptible d'être sanctionnée non seulement au titre de l'article 101 TFUE, à raison de chaque accord de Pay for Delay pris individuellement avec un concurrent génériqueur, mais également au titre de l'article 102 TFUE, pour l'éventuelle atteinte supplémentaire que cette stratégie porte à la structure concurrentielle d'un marché dans lequel, du fait de la position dominante que ce fabricant de médicaments princeps y occupe, le degré de concurrence est déjà affaibli. 

Une stratégie contractuelle fait obstacle, au préjudice si ce n'est du consommateur final du moins des systèmes nationaux de santé, au développement de la concurrence sur le marché d'un principe actif tombé dans le domaine public, en produisant des effets anticoncurrentiels susceptibles de dépasser les effets anticoncurrentiels inhérents à la conclusion de chacun des accords de règlement amiable (Pay for Delay) y contribuant, lorsqu'elle conduit à un effet significatif de verrouillage du marché du médicament princeps contenant le principe actif en cause, prive le consommateur des avantages de l'entrée sur ce marché de concurrents potentiels fabriquant leur propre médicament et, partant, réserve directement ou indirectement au fabricant du médicament princeps concerné ledit marché. 

Le fait que l'un des accords de report de l'entrée (Pay for Delay) conclus par le fabricant de médicaments princeps n'a pas pu être sanctionné sur le fondement du droit national des ententes ou a pu conduire à des économies substantielles pour le système national de santé ne saurait remettre en cause, à lui-seul, le constat de l'existence d'une stratégie contractuelle abusive. 

Dès lors qu'il n'appartient pas à une entreprise dominante de déterminer combien de concurrents viables sont autorisés à la concurrencer, il ne saurait être exclu que trois accords de report d'entrée (Pay for de Delay) pris ensemble, conclus par un fabricant de médicaments princeps avec ses concurrents génériqueurs produisent des effets cumulatifs d'accords restrictifs parallèles de nature à renforcer sa position dominante, et, partant, que sa stratégie s'avère abusive au sens de l'article 102 TFUE. 

Une entreprise occupant une position dominante peut justifier des agissements susceptibles de tomber sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 102 TFUE, notamment en établissant que l'effet d'éviction que son comportement entraîne peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d'efficacité qui profitent également aux consommateurs. 

Si, aux fins de l'application de l'article 102 TFUE, il n'est nullement requis d'établir l'existence d'une intention anticoncurrentielle dans le chef de l'entreprise en position dominante, la preuve d'une telle intention, si elle ne saurait suffire à elle seule, constitue une circonstance factuelle susceptible d'être prise en compte aux fins de la détermination d'un abus de position dominante. 

Il appartient à l'entreprise en position dominante de démontrer que les gains d'efficacité susceptibles de résulter de son comportement neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d'efficacité ont été ou sont susceptibles d'être réalisés grâce à ce comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu'il n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle. 

La prise en considération, notamment, des gains d'efficacité des pratiques concernées ne saurait dépendre des objectifs éventuellement poursuivis par leur auteur et, partant, du point de savoir si ceux-ci sont le fruit d'une volonté délibérée ou, au contraire, sont uniquement fortuits ou non intentionnels. 

En présence d'un accord qui a pour conséquence de maintenir temporairement une entreprise hors marché, il y a lieu de déterminer s'il aurait existé, en l'absence de cet accord, des possibilités réelles et concrètes d'accéder au marché concurrentiel et de concurrencer les entreprises qui y sont établies.

Le constat de l'existence d'une concurrence potentielle ne peut découler de la seule possibilité, purement hypothétique, d'une entrée sur le marché ni de la simple volonté d'une entreprise de s'y implanter.

Le constat de l'existence d'une concurrence potentielle ne peut être conditionné à la certitude qu'une entreprise entrera effectivement sur le marché concerné et, plus encore, qu'elle sera en mesure, par la suite, de s'y maintenir.

L'appréciation de l'existence d'une concurrence potentielle doit être effectuée au regard de la structure du marché et du contexte économique et juridique qui régit son fonctionnement, de la perception de l'opérateur en place d'entreprises extérieures comme des entrants potentiels, de l'existence de démarches préparatoires suffisantes  par ces dernières pour entrer sur le marché et de l'existence de barrières insurmontables à l'entrée, qui ne sauraient résulter de la seule existence d'un brevet.

L'importance du différend qui oppose en justice le fabricant du produit princeps et le génériqueur constitue un indice sérieux de l'existence d'une concurrence potentielle entre eux, de même que la conclusion d'un accord entre entreprises qui opèrent au même niveau de la chaîne de production et dont certaines ne sont pas présentes sur le marché concerné ou la volonté, manifestée par le fabricant de médicaments princeps et suivie d'effets, de procéder à d'importants transferts de valeurs au profit du génériqueur en contrepartie du report de l'entrée de ce dernier sur le marché, alors même qu'il lui est fait grief de violer un ou plusieurs de ses brevets de procédé. 

Des accords qui s'inscrivent dans le cadre d'un litige sérieux relatif à un brevet de procédé, porté devant une juridiction nationale, ne peuvent être considérés comme des conventions qui mettent fin à des litiges dépourvus de toute réalité et élaborés à seule fin de dissimuler un accord de répartition ou d'exclusion de marché, et qui, de ce fait, empruntent aux accords de répartition ou d'exclusion de marché leur nocivité avérée à l'égard de la concurrence au point d'être qualifiés de "restriction par objet".

Le fait qu'un accord soit assorti de transferts de valeurs à caractère monétaire ou non monétaire effectué par le fabricant de médicaments princeps au profit d'un fabricant de médicaments génériques ne constitue pas un motif suffisant pour le qualifier de "restriction par objet" lorsque ces transferts correspondent effectivement à la compensation de frais ou de désagréments liés au litige qui les oppose ou à une rémunération pour la fourniture effective, immédiate ou ultérieure, de biens ou de services au fabricant de médicaments princeps, ou lorsque le génériqueur renonce à des engagements financiers pris par le titulaire du brevet à son égard, tels qu'un "cross-undertaking in damages".

La qualification de "restriction par objet" doit être retenue lorsqu'il ressort de l'analyse d'un accord de règlement amiable que les transferts de valeurs qu'il prévoit n'ont d'autre contrepartie que l'engagement du génériqueur de ne pas entrer sur le marché et de cesser sa contestation du brevet et s'expliquent uniquement par l'intérêt commercial tant du titulaire du brevet à ne pas entrer sur le marché et à cesser sa contestation du brevet que du contrefacteur allégué à ne pas se livrer une concurrence par les mérites.

Des transferts de valeur sont suffisamment importants pour inciter effectivement le fabricant de médicaments génériques à renoncer à entrer sur le marché concerné même s'ils ne sont pas supérieurs aux bénéfices qu'il aurait réalisés s'il avait obtenu gain de cause dans la procédure en matière de brevet, compte tenu de l'incertitude quant à l'issue de cette procédure.

Un accord de règlement amiable n'échappe pas à la qualification de restriction par objet du seul fait qu'il n'excède pas la portée et la durée de validité restante du brevet sur lequel il porte.

Lorsque les parties à un accord de règlement amiable se prévalent de ses effets proconcurrentiels, le juge doit en tenir compte, en tant qu'éléments du contexte de cet accord, aux fins de la qualification de "restriction par objet", dans la mesure où ils sont susceptibles de remettre en cause l'appréciation globale du degré suffisamment nocif de la pratique collusoire concernée à l'égard de la concurrence, s'ils sont avérés, pertinents, propres à l'accord et suffisamment importants.

La prise en considération des effets proconcurrentiels d'un accord de règlement amiable ne remet pas en cause  la jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle le droit européen de la concurrence ne connaît pas de règle de raison, dès lors qu'elle a pour objet non pas d'écarter la qualification de restriction de concurrence, mais seulement d'appréhender la gravité objective de la pratique concernée et, en conséquence, d'en définir les modalités de preuve.

La démonstration de l'existence d'effets sensibles potentiels ou réels sur la concurrence d'un accord de règlement amiable, et, partant, sa qualification de "restriction par effet" n'implique pas qu'il soit constaté que, en l'absence de celui-ci, soit le fabricant de médicaments génériques partie à cet accord aurait probablement obtenu gain de cause dans la procédure relative au brevet de procédé en cause, soit les parties auraient probablement conclu un accord de règlement amiable moins restrictif.

CJUE, 4e ch., 30 janvier 2020, n° C-307/18

Where a manufacturer of originator medicines containing an active ingredient which is in the public domain, but the process of manufacturing which is covered by a process patent, the validity of which is disputed, impedes, on the basis of that process patent, the market entry of generic versions of that medicine, it is necessary for the purposes of the definition of the product market concerned, that not only the originator version of that medicine but also its generic versions be taken into consideration, even if the latter would not be able to enter the market legally before the expiry of that process patent, if the manufacturers concerned of generic medicines are in a position to present themselves within a short period on the market concerned with sufficient strength to constitute a serious counterbalance to the manufacturer of originator medicines already on that market.

The interchangeability and substitutability of products are naturally dynamic, in that a new supply of products may alter the conception of the products considered to be interchangeable with a product already present on the market or as substitutable for that product and, in that way, justify a new definition of the parameters of the relevant market.

Interchangeability or substitutability is not assessed solely in relation to the objective characteristics of the products and services at issue  but also by taking into consideration the conditions of competition and the structure of supply and demand on the market and particularly, in this case, the fact that the manufacturers of generic medicines are in a position to present themselves within a short period on the market concerned with sufficient strength to constitute a serious counterbalance to the manufacturer of originator medicines already on that market.

The strategy of a dominant undertaking, the holder of a process patent for the production of an active ingredient that is in the public domain, which leads it to conclude, either as a precautionary measure or following the bringing of court proceedings challenging the validity of that patent, a set of settlement agreements which have, at the least, the effect of keeping temporarily outside the market potential competitors who manufacture generic medicines using that active ingredient, constitutes an abuse of a dominant position within the meaning of Article 102 TFEU, provided that that strategy has the capacity to restrict competition and, in particular, to have exclusionary effects, going beyond the specific anticompetitive effects of each of the settlement agreements that are part of that strategy.

The conclusion by the manufacturer of an originator medicine holding a dominant position of a set of pay-for-delay agreements with competing generic medicine manufacturers as part of an overall contractual strategy, is abusive when it is liable to create a significant foreclosure effect on the market by reserving that market directly or indirectly to the manufacturer of the originator medicine and depriving the consumer of the benefits of entry into that market of potential competitors manufacturing their own medicine.

The finding of an abuse of dominant position implies damage to the competitive structure of a market exceeding the effects inherent to each of the agreements concerned which are penalized under Article 101 TFEU.

A contract-oriented strategy of a manufacturer of originator medicines holding a dominant position in a market may be penalized not only under Article 101 TFEU by reason of each pay-for-delay agreement taken individually with a competing generic manufacturer but also under Article 102 TFEU for the possible additional damage that strategy may cause to the competitive structure of a market in which, because of the dominance in that market of that manufacturer of originator medicines, the degree of competition is already weakened.

A contract-oriented strategy impedes, while adversely affecting if not the final consumer, at least the national health systems, the growth of competition in the market of a medicine containing an active ingredient that is in the public domain, by producing anticompetitive effects liable to exceed the anticompetitive effects inherent in the conclusion of each of the reverse-payment settlement agreements (pay-for-delay) that are part of it where  that strategy has a significant foreclosure effect on the market of the originator medicine containing the active ingredient at issue, depriving the consumer of the benefits of entry into that market of potential competitors manufacturing their own medicine and, therefore, reserving that market directly or indirectly to the manufacturer of the originator medicine concerned.

The fact that one of the pay-for-delay agreements concluded by that manufacturer of originator medicines could not have been penalized under national competition law or that it might have led to substantial savings for the national health system cannot in itself call into question the finding that an abusive contractual strategy existed. 

Insofar as it is not the place of a dominant undertaking to dictate how many viable competitors are to be allowed to compete with it, it cannot be ruled out that the three pay-for-delay agreements concluded by a manufacturer of originator medicines with its generic competitors might have generated, taken together,  cumulative effects from parallel restrictive agreements that are liable to strengthen its dominant position, and, therefore, that the strategy of that manufacturer of originator medicines may be abusive within the meaning of Article 102 TFEU.

 A dominant undertaking may provide justification for behavior that is liable to be caught by the prohibition under Article 102 TFEU, in particular by establishing that the exclusionary effect produced by its conduct may be counterbalanced, or outweighed, by advantages in terms of efficiency that also benefit consumers.

 While, for the purposes of application of Article 102 TFEU, there is no requirement to establish that the dominant undertaking has an anticompetitive intent, evidence of such an intent, while it cannot be sufficient in itself, constitutes a fact that may be taken into account in order to determine that a dominant position has been abused. 

It is for the dominant undertaking to show that the efficiency gains likely to result from the conduct under consideration offset any likely negative effects on competition and the interests of consumers in the affected markets; that those gains have been, or are likely to be, brought about as a result of that conduct; that such conduct is necessary for the achievement of those efficiency gains, and that it does not eliminate effective competition, by removing all or most existing sources of actual or potential competition.

The taking into consideration of, inter alia, the efficiency gains of the practices concerned cannot depend on the objectives that may have been pursued by the party engaged in those practices and, therefore, on whether those practices result from deliberate intention or, on the contrary, are only fortuitous or accidental.

When the agreement at issue has the effect of temporarily keeping an undertaking outside a market, it must be determined whether there would have existed, in the absence of that agreement, real and concrete possibilities for that undertaking to enter that market and compete with the undertakings established in that market. 

A finding of the existence of potential competition cannot be inferred from the purely hypothetical possibility of a market entry or even from the mere wish or desire of the manufacturer of generic medicines to enter the market.

For a finding of the existence of potential competition there is no requirement that it be demonstrated with certainty that the manufacturer will in fact enter the market concerned or that it will be capable of retaining its place there.

The assessment of whether there is potential competition must be carried out having regard to the structure of the market and the economic and legal context within which it operates, the perception of the established operator that undertakings outside the market are potential entrants to the market, whether sufficient preparatory steps have been taken to enable them to enter and the existence of barriers to entry that are insurmountable and do not stem from the mere existence of a patent.

The extent of the legal dispute between the manufacturers of originator and generic medicines constitutes solid evidence of the existence of a potential competitive relationship between them, as is the conclusion of an agreement by undertakings that operate at the same level of the production chain, some of which have no presence in the market concerned, or the intention, made known by a manufacturer of originator medicines and acted upon, to make transfers of value to a manufacturer of generic medicines in exchange for the postponement of the latter's market entry, even though the former claims that the latter is infringing one or more of its process patents. 

Agreements which are part of a genuine dispute relating to a process patent which is the subject of proceedings before a national court cannot be regarded as agreements bringing to an end entirely fictitious disputes, or as designed with the sole aim of disguising a market-sharing or a market-exclusion agreement and are thereby as harmful to competition as market-sharing or market-exclusion agreements, and have to be characterized as "restrictions by object".

The fact that an agreement involves transfers of value, either pecuniary or non-pecuniary, made by the manufacturer of the originator medicine to the manufacturer of generic medicines is not sufficient ground to classify it as a "restriction by object", when those transfers correspond in fact to compensation for the costs of or disruption caused by the litigation between them, to remuneration for the actual supply, immediate or subsequent, of goods or services to the manufacturer of the originator medicines or when the manufacturer of the generic medicines waives the financial commitments made by the patent holder to it, such as a cross-undertaking in damages.



The characterization as a “restriction by object” must be upheld where it is clear from an analysis of a settlement agreement that the sole consideration for transfers of value provided by it is the generic manufacturer’s undertaking not to enter the market and no longer to challenge the patent and where it can have no explanation other than the commercial interest of both the patent holder in not entering the market and not challenging the patent and the alleged patent infringer in not competing on the merits.

Transfers of value are sufficiently large actually to act as an incentive to the generic manufacturer to refrain from entering the market concerned even if they are not greater than the profits which the generic undertaking would have made if it had been successful in the patent proceedings, taking into account the uncertainty as to the outcome of those proceedings.

A settlement agreement does not avoid a characterization as a restriction by object merely because it does not exceed the scope and duration of remaining validity of the patent to which it relates.

When the parties to a settlement agreement purport to rely on its pro-competitive effects, the court must, as elements of the context of that agreement, take them into account for the purpose of the characterization as a “restriction by object” insofar as they are capable of calling into question the overall assessment of whether the concerted practice concerned revealed a sufficient degree of harm to competition and are demonstrated, relevant and specifically related to the agreement concerned.

The taking into account of the pro-competitive effects of a settlement agreement does not conflict with the European Court's settled case-law that EU competition law does not recognize a rule of reason, where it is intended not to undermine the characterization of a restriction of competition but merely to appreciate the objective seriousness of the practice concerned and, consequently, to determine the means of proving it.

The demonstration that a settlement agreement has appreciable potential or real effects on competition, and, therefore, is to be characterized as a "restriction by effect" does not presuppose a finding that, in the absence of that agreement, either the manufacturer of generic medicines party to that agreement would probably have been successful in the proceedings relating to the process patent at issue, or the parties to that agreement would probably have concluded a less restrictive settlement agreement.

CJEU, 4th chamber, January 30, 2020, No C-307/18

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-22.528

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-23.917

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-18.922

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-14.542

CJUE, 2e ch., 30 janvier 2020, n° C-394/18

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-25.305

Cass. 2e civ., 30 janvier 2020, n° 18-25.340

CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 30 janvier 2020, n° 19/08127

Cass. 3e civ., 30 janvier 2020, n° 18-25.381

Cass. crim., 29 janvier 2020, n° 18-82.703

Un concurrent peut invoquer la violation des règles relatives aux pratiques commerciales trompeuses lorsque celle-ci constitue un acte de concurrence déloyale à son égard. 

La circonstance que les chauffeurs référencés par une société de taxis ne soient pas précisément identifiés ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse dès lors que le cocontractant du consommateur est la société, qui est clairement identifiée. 

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 janvier 2020, n° 18-10059

Le seul fait pour un distributeur non agréé de commercialiser des produits qui font l'objet d'un réseau de distribution exclusive ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, dès lors que l'irrégularité de leur acquisition n'est pas établie.

Le distributeur non agréé qui s'est fourni auprès d'un tiers au réseau n'est pas tenu de prouver l'acquisition régulière des produits en cause par son vendeur.

Le seul fait de ne pas divulguer immédiatement ses sources d'approvisionnement ne permet pas de conclure à leur illicéité.

La seule connaissance d'une interdiction de vente hors réseau n'emporte pas violation de cette interdiction. 

Le tiers au réseau qui ne justifie pas de l'origine régulière des biens vendus participe à la violation d'une interdiction de revente hors réseau et engage sa responsabilité au titre de l'article L. 442-2 (ancien art. L. 442-6, I, 6°) du Code de commerce. 

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 janvier 2020, n° 17-19255

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 janvier 2020, n° 17-08538

L'engagement d'une procédure par la Commission, même s'il a pour conséquence d'interrompre la prescription des poursuites ouvertes par l'autorité nationale de concurrence, ne constitue pas un acte attaquable dès lors qu'il ne dépasse pas les effets propres à un acte de procédure et n'affecte pas, en dehors de la situation procédurale de l'entreprise concernée, sa situation juridique.

L'engagement d'une procédure par la Commission ne prive pas ses destinataires de leurs droits procéduraux, mais au contraire, leur permet de faire connaître leur point de vue et leur offre des garanties procédurales dont ils ne disposaient pas.

Le droit à un procès effectif, garanti par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, n'a pas pour objet de modifier le système de contrôle juridictionnel prévu par les traités, notamment les règles relatives à la recevabilité des recours formés directement devant les juridictions de l'Union.

CJUE, 10e ch., 29 janvier 2020, n° C-418/19 P

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 janvier 2020, n° 18-01068

Une action fondée sur l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce ne relève pas de la matière délictuelle lorsqu'il a existé entre les parties une relation contractuelle tacite.

En vertu de l'article 7 du règlement 1215/2012 et de l'article D. 442-3 du Code de commerce, le tribunal compétent pour connaître de la demande, fondée sur les dispositions de l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du même code, formulée par une entreprise dont les prestations de service ont été rendues à Paris, est le Tribunal de commerce de Paris.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 janvier 2020, n° 19-13762

Le Winamax Poker Tour constitue une loterie prohibée par le Code de la sécurité intérieure, la participation à ce tournoi exigeant un sacrifice financier de la part des participants, dès lors que même si des tickets d'entrée et de participation au tournoi peuvent être obtenus gratuitement, ceux-ci doivent être complétés par des points de fidélités obtenus en pratiquant des jeux d'argent soit en salle, soit sur le site, lesquels nécessitent des mises financières réelles de la part des joueurs.

La directive 2005-29 s'applique sans préjudice des règles européennes et nationales relatives aux régimes d'autorisation, notamment, celles qui concernent les activités de jeux d'argent, de sorte que les dispositions législatives et réglementaires nationales de police qui régissent les jeux d'argent et sont intégrées au Code de la sécurité intérieure ne sauraient être écartées, au seul motif que l'organisation du tournoi de poker litigieux ne serait pas prohibée par ladite directive.

Le tournoi " Winamax Poker Tour ", organisé en salles, portant sur un jeu de hasard qui suscite l'espérance d'un gain, fait l'objet d'une offre au public, au moyen d'une publicité importante et exige un sacrifice financier, répond aux quatre caractéristiques des loteries prohibées par le Code de la sécurité intérieure, sans qu'il soit nécessaire de constater que cette pratique est déloyale, le fait que la société organisatrice exploite un site de poker en ligne agréé par l'ARJEL, devenue l'ANJ, important peu.

Le fait qu'une pratique commerciale ne soit pas prohibée par la directive 2005/29 ou ne relève pas de son champ d'application n'empêche pas l'application des dispositions législatives ou réglementaires nationales de police qui régissent les jeux d'argent.

Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-22.137

La décision du rapporteur général qui lève la protection au titre du secret des affaires sur certaines pièces doit être dûment motivée.

La décision de levée du secret des affaires prise par la rapporteure générale adjointe de l'Autorité de la concurrence doit établir en quoi il est nécessaire, pour les besoins du débat devant l'Autorité, qui dispose elle-même de la version confidentielle des informations communiquées par l'entreprise en cause, que d'autres parties à la procédure, dont la partie saisissante, puissent prendre connaissance de ces informations.

Décisions de justice rendues en 2020 - Page 62