The fact that the applicant has already been fined, albeit at national level, for the early implementation of a concentration constitutes an aggravating factor of the infringement and therefore the existence of that precedent increases the degree of the applicant's negligence.

The fact that a concentration raises serious doubts as to its compatibility with the internal market makes the early implementation of that concentration more serious than the early implementation of a concentration which does not raise competition concerns, unless the possibility that its implementation in the form initially envisaged and not cleared by the Commission may have had damaging effects on competition can be ruled out, despite those doubts, in a particular case.

The Commission is not required to take into account, in fixing the amount of a fine, any lack of profit from the implementation of a concentration prior to its notification and clearance.

Insofar as the EU legislature has not defined one offense as being more serious than the other, it is not appropriate to regard the failure to notify under Article 4(1) of Regulation No 139/2004 as constituting an infringement which subsumes the implementation of a concentration prior to notification and clearance under Article 7(1) of that regulation.

Where the same conduct infringes several provisions punishable by fines, the question whether several fines may be imposed in a single decision falls not within the scope of the principle ne bis in idem but within the scope of the principle governing concurrent offenses.

The infringement of the notification obligation under Article 4(1) of Regulation No 139/2004 cannot be regarded as subsuming the infringement of Article 7(1) insofar as that reasoning would mean that an undertaking  infringing both the notification obligation and the prohibition against implementing a concentration prior to clearance is in a more favorable position than an undertaking which infringes only the prohibition against implementing a concentration prior to clearance, as the former can be penalized for an instantaneous infringement, which is subject to a limitation period of three years, whereas the latter can be penalized for a continuous infringement, which lasts for so long as the transaction is not declared compatible with the internal market, and which is subject to a limitation period of five years.

When an undertaking violates the obligation laid down in Article 4 (1) of Regulation No 139/2004 to notify a concentration prior to its implementation, it automatically breaches the prohibition to implement a concentration prior to its notification and authorization under Article 7 (1), so that the Commission may impose fines of up to 10% of the aggregate  turnover achieved, both under Article 14 (2) (a) and of Article 14 (2) (b), even if the infringement of Article 4 is an instantaneous offense while that of Article 7 is continuous.

An undertaking cannot escape imposition of a fine where the infringement of the competition rules has resulted from that undertaking erring as to the lawfulness of its conduct on account of the terms of legal advice given by a lawyer.

The Commission may grant a derogation under Article 7(3) of Regulation No 139/2004 in situations where a delay in launching a public bid may result in market manipulation where, after a balancing exercise of the interests, the suspension obligation could seriously affect the financial interests, and where the transaction does not seem to pose a threat to competition and a derogation does not affect the legitimate rights of any third party. 

The Commission's proposal in its Green Paper to enlarge the scope of application of Article 7(2) of Regulation No 139/2004 to "creeping takeovers" i.e. acquisitions made from various sellers through the stock market, is not applicable to the takeover of the target undertaking, as control was acquired via a single private purchase from just one seller, which was completed before the public offer for the remaining shares was launched. 

Even though under EU law, the transfer of securities is sufficient for the implementation of a concentration, whereas, under French law, implementation occurs only when the rights attached to the securities are exercised, the stance taken in the letter from the French Minister for the Economy, Finance and Industry, which cannot bind the European courts, does not have the effect that, through the application of the concept of a single concentration, an operator is permitted to acquire control of a target undertaking without prior authorization, since suspension of effective implementation of the transaction applies to the exercise of rights attached to securities acquired off the market as well as to the exercise of rights attached to securities which are the object of the public offer.  

The acquisition of part of the capital of an undertaking by means of a private transaction and a public offer for the outstanding shares does not always have to be viewed as a single concentration, even where the acquisition of part of the capital by means of a private transaction confers on the buyer sole control of the target undertaking before the launch of the public offer.

In a situation in which control of a single target undertaking has been acquired by means of one operation, that operation is not necessarily considered to form part of a single concentration solely because the purchase of shares that resulted in the taking of control and a subsequent mandatory public offer are interdependent.

Where the acquisition of de facto sole control of a single target undertaking takes place by means of an initial transaction alone, subsequent transactions by which the acquirer obtains additional shares in that undertaking are no longer relevant for the purpose of acquiring control and thus a series of transactions cannot be regarded as completing the implementation of the concentration.

For the purpose of assessing whether several transactions constitute a single concentration, the relevant issue is not when the acquisition of all the shares of a target undertaking took place but when the acquisition of control took place.

The acquisition of a single undertaking by means of several transactions is, according to the Consolidated Jurisdictional Notice, a condition for the ability to treat several transactions as a single concentration, and not a consequence of the fact that those transactions constitute a single concentration.

Although, according to the Consolidated Jurisdictional Notice, de facto conditionality "may" allow several transactions to be treated as a single concentration, it does not necessarily always suffice.

While it is true that the complete takeover of the target undertaking by the applicant took place in several stages and involved various sellers, control was acquired by means of a single transaction and from just one seller meaning that the second situation envisaged in Article 7(2) of Regulation No 139/2004, which permits the implementation before notification and authorization of transactions by which control is acquired through a series of transactions in securities, is not applicable.

Although the first situation envisaged in Article 7(2) of Regulation No 139/2004 permits, in certain circumstances, the implementation of a public bid before notification and authorization, even if it constitutes a concentration with an EU dimension, the provision does not permit the implementation of a private acquisition.

Control, according to Article 3(2) of Regulation No 139/2004, is constituted by rights which confer the "possibility" of exercising decisive influence on the activity of an undertaking, the decisive event being therefore the acquisition of that control in the formal sense and not the actual exercise of such control. 

A minority shareholder may be regarded as having de facto sole control insofar as it was highly likely to achieve a majority at the shareholders' meetings, given the size of its shareholding (48.5%) and the level of attendance of other shareholders at shareholders' meetings in previous years. 

GC, 5th chamber, October 26, 2017, No T-704/14

GC, 8th chamber, October 26, 2017, No T-394/15

Un actionnaire minoritaire peut être considéré comme détenant un contrôle exclusif de fait, notamment lorsqu'il a la quasi certitude d'obtenir une majorité aux assemblées générales, compte tenu de son taux de participation et du taux de présence d'autres actionnaires aux assemblées générales au cours des années antérieures.

La notion de contrôle au sens de l'article 3, paragraphe 2, du règlement 139-2004 découle des droits qui confèrent la " possibilité " d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, l'acquisition du contrôle au sens formel et non son exercice effectif constituant l'élément déterminant.

Si le premier cas de figure prévu à l'article 7, paragraphe 2, du règlement 13-2004 permet, dans certaines circonstances, la réalisation d'une offre publique avant notification et autorisation, même si celle-ci constitue une concentration de dimension européenne, cette disposition n'est pas applicable à la réalisation d'une acquisition privée.

S'il est exact que le rachat total de la cible par la requérante a eu lieu en plusieurs étapes et par l'intermédiaire de plusieurs vendeurs, l'acquisition de son contrôle a eu lieu au moyen d'une seule transaction et par l'intermédiaire d'un seul vendeur, de sorte que le second cas de figure prévu à l'article 7, paragraphe 2, du règlement 139-2004 qui permet la réalisation avant notification et autorisation d'opérations par lesquelles le contrôle est acquis par l'intermédiaire de plusieurs vendeurs au moyen d'une série de transactions sur titres n'est pas applicable.

Si, selon la communication consolidée sur la compétence, une conditionnalité de fait peut permettre d'assimiler des opérations multiples à une concentration unique, il n'en résulte pas qu'elle soit toujours suffisante.

La prise de contrôle d'une entreprise individuelle au moyen de plusieurs opérations constitue, selon la communication consolidée sur la compétence, une condition pour considérer plusieurs opérations comme une concentration unique, et non une conséquence du fait que ces opérations constituent une concentration unique.

La question pertinente pour savoir si plusieurs opérations constituent une concentration unique n'est pas celle du moment auquel l'acquisition de la totalité des actions d'une entreprise cible a eu lieu, mais celle du moment auquel l'acquisition du contrôle a eu lieu.

Lorsque l'acquisition du contrôle exclusif de fait de l'entreprise cible a lieu au moyen d'une seule première transaction, les transactions ultérieures par lesquelles l'acquéreur obtient des parts supplémentaires de cette entreprise ne sont plus pertinentes pour acquérir le contrôle, de sorte qu'on ne peut considérer qu'il existe un ensemble de transactions qui réalisent l'opération.

Dans une situation dans laquelle l'acquisition du contrôle d'une entreprise cible a eu lieu par le biais d'une seule opération, il n'y a pas lieu de considérer nécessairement cette opération comme faisant partie d'une concentration unique du seul fait que le rachat d'actions ayant abouti à la prise du contrôle et une offre publique d'achat obligatoire ultérieure sont interdépendants.

L'acquisition d'une part du capital d'une entreprise au moyen d'une opération privée et une offre publique d'achat pour les parts restantes ne doivent pas toujours être considérées comme une concentration unique, même lorsque l'acquisition de la part du capital au moyen d'une opération privée a conféré à l'acheteur le contrôle exclusif de l'entreprise cible avant le lancement de l'offre publique d'achat.

Même si, selon le droit de l'Union, le transfert des titres est suffisant pour réaliser une concentration alors que, selon le droit français, sa réalisation n'intervient qu'au moment où sont exercés les droits attachés aux titres, la position adoptée dans la lettre du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie français, qui ne saurait lier le juge de l'Union, n'a pas pour conséquence que, par le biais de l'application du concept de concentration unique, il soit permis à un opérateur d'acquérir le contrôle d'une entreprise cible sans autorisation préalable puisque la suspension de la réalisation effective de l'opération s'applique aussi bien à l'exercice des droits attachés aux titres acquis hors marché qu'à celui des droits attachés aux titres faisant l'objet de l'offre publique.

La proposition de la Commission, dans son livre vert, d'étendre le champ d'application de l'article 7, paragraphe 2, du règlement 139-2004 aux " reprises rampantes ", à savoir les opérations de rachat en bourse à plusieurs vendeurs, ne saurait s'appliquer à la prise de contrôle de la cible, effectuée au moyen d'une seule opération d'achat privée auprès d'un seul vendeur, qui a été clôturée avant le lancement de l'offre publique d'achat pour les actions restantes. 

La Commission peut octroyer une dérogation en application de l'article 7, paragraphe 3, dans des situations où un retard de lancement d'une offre publique est susceptible d'entraîner des manipulations de marché lorsque, après une mise en balance des intérêts, l'obligation de suspension peut sérieusement affecter les intérêts financiers, que l'opération ne semble pas poser de problèmes pour la concurrence et qu'une dérogation n'affecte pas les droits légitimes d'une partie tierce. 

Une entreprise ne peut pas échapper à l'infliction d'une amende lorsque l'infraction aux règles de concurrence a pour origine une erreur de cette entreprise sur la licéité de son comportement en raison de la teneur d'un avis juridique d'un avocat. 

Lorsqu'une entreprise viole l'obligation, prévue à l'article 4, paragraphe 1, du règlement 139/2004, de notifier une concentration avant sa réalisation, elle enfreint automatiquement l'interdiction de réaliser une concentration avant sa notification et son autorisation prévue à l'article 7, paragraphe 1, de sorte que la Commission peut imposer des amendes jusqu'à concurrence de 10 % du chiffre d'affaires total réalisé, aussi bien au titre de l'article 14, paragraphe 2, sous a) que de l'article 14, paragraphe 2, sous b), et ce, même si la violation de l'article 4 constitue une infraction spontanée tandis que celle de l'article 7 est une infraction continue.

Il n'y a pas lieu de considérer que l'infraction à l'obligation de notification prévue à l'article 4 paragraphe 1, du règlement 139-2004 constitue l'infraction susceptible d'englober la violation de l'article 7, paragraphe 1, dès lors que ce raisonnement avantagerait une entreprise qui violerait tant l'obligation de notifier que l'interdiction de réaliser une concentration avant son autorisation par rapport à une entreprise qui ne violerait que l'interdiction de réaliser une concentration avant son autorisation, la première pouvant être sanctionnée pour une infraction instantanée pour laquelle un délai de prescription de seulement trois ans s'applique alors que la seconde peut être sanctionnée pour une infraction continue, qui dure aussi longtemps que l'opération n'est pas déclarée compatible avec le marché intérieur et pour laquelle le délai de prescription est de cinq ans.

Lorsqu'un même comportement viole plusieurs dispositions passibles d'amendes, la question de savoir si plusieurs amendes peuvent être imposées dans une seule et même décision ne relève pas du principe ne bis in idem, mais des principes régissant le concours d'infractions.

En l'absence de règles de l'Union spécifiques concernant le concours d'infraction et de définition de l'une de ces deux infractions comme étant plus grave que l'autre, il n'y a pas lieu de considérer que l'infraction à l'obligation de notification prévue à l'article 4 paragraphe 1, du règlement 139-2004 constitue l'infraction susceptible d'englober la réalisation d'une concentration avant notification et autorisation en violation de l'article 7, paragraphe 1.

La Commission n'est pas tenue de prendre en considération, en vue de fixer le montant des amendes, l'éventuelle absence de profit tiré de la réalisation d'une concentration avant sa notification et son autorisation.

Le fait qu'une concentration soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur rend sa réalisation prématurée plus grave que la réalisation prématurée d'une concentration qui ne soulève pas de problèmes de concurrence, sauf si, malgré les doutes sérieux qu'elle soulève, il peut être exclu dans un cas d'espèce que sa réalisation dans la forme initialement envisagée et non autorisée par la Commission ait pu avoir des effets dommageables sur la concurrence.

Le fait que la requérante se soit déjà vu infliger une amende, bien qu'au niveau national, pour la réalisation prématurée d'une concentration constitue un facteur d'aggravation de l'infraction, car l'existence de ce précédent aurait dû augmenter son degré de négligence.

La Commission a suffisamment motivé sa décision de n'exclure ni la période de prénotification ni celle de l'enquête approfondie de phase I, aux fins de déterminer la durée de la violation de l'article 7, paragraphe 1, du règlement 139-2004 en retenant que l'opération avait soulevé des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et qu'il ne pouvait être exclu qu'une atteinte à la concurrence se fût produite, au moins dans une certaine mesure, après la réalisation de l'opération et avant son autorisation.

The Commission gives suffcient reasons for its decision not to exclude either the pre-notification phase or the examination phase of the concentration from the duration of the infringement of Article 7(1) of Regulation No 139/2004 when stating that the proposed transaction had raised serious doubts as to its compatibility with the internal market and that it could not be excluded that competitive harm had materialized at least to some extent after its implementation and before its clearance.

TUE, 5e ch., 26 octobre 2017, n° T-704/14

TUE, 8e ch., 26 octobre 2017, n° T-394/15

La Commission est libre de rejeter une plainte, même si elle porte sur des pratiques "de dimension internationale", lorsqu'une autorité nationale de concurrence traite activement, au moyen de mesures d'investigation, une affaire concernant les mêmes pratiques.

TUE, 2e ch., 26 octobre 2017, n° T-431/16

Pour apprécier une demande de réexamen des capacités contributives d'une entreprise, la Commission peut se borner à comparer la situation constatée dans sa décision avec celle reflétée par les dernières données financières disponibles.

La présentation d'une demande tendant au réexamen des capacités contributives d'une entreprise, appréciées par la Commission dans une décision devenue définitive, ne se justifie que si des faits nouveaux susceptibles de modifier substantiellement sa situation sont apparus depuis lors.

Le Tribunal de l'Union n'est pas tenu d'examiner les moyens de fond présentés au soutien d'une demande d'annulation d'un acte lorsque celui-ci ne présente pas la nature d'un acte attaquable au sens de l'article 263 TFUE.

CJUE, 6e ch., 26 octobre 2017, n° C-454/16 P

CJUE, 6e ch., 26 octobre 2017, n° C-457/16 P

CA Douai, 8e ch. sect. 4, 26 octobre 2017, n° 15/06184

Cass. soc., 26 octobre 2017, n° 17-70.010

CA Douai, 2e ch. sect. 2, 26 octobre 2017, n° 16/03165

CA Rouen, ch. civ. et com., 26 octobre 2017, n° 16/04223

Cass. 3e civ., 26 octobre 2017, n° 16-18.120

Cass. crim., 26 octobre 2017, n° 16-85.981

CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 25 octobre 2017, n° 15/23774

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-22.027

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-18.942

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-15.784

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-22.083

relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes portant sur l'analyse des marchés de l'accès au service téléphonique pour la clientèle non résidentielle et du départ d'appel en position déterminée pour la période 2017-2020

ADLC, 25 octobre 2017, n° 17-A-14

La seule proposition de renégociation des conditions contractuelles ne vaut pas rupture de relations commerciales établies.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 15-05101

Le débitant de boissons ne peut prétendre que la cause de son engagement a disparu au fil des années lorsqu'en contrepartie de son engagement d'approvisionnement exclusif, le brasseur a mis à sa disposition une tireuse à pression et son entretien, une potence, une enseigne et un système d'éclairage, et lui a consenti une ristourne sur les quantités vendues.

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-20.218

Le fournisseur qui soutient que son client a abusivement refusé, en violation de l'article L. 442-1, I, 2° (ancien art. L. 442-6, I, 2°) du Code de commerce, une augmentation de tarifs selon lui justifiée par la hausse du coût de la matière première est tenu de produire des éléments sur la composition de ses prix et notamment la part constituée par l'achat de la matière première en question dans ses coûts.

L'exigence d'une baisse de tarifs sous la menace d'un déréférencement au profit d'un concurrent est susceptible de caractériser une violation de l'article L. 442-6, I, 4° du Code de commerce [délit abrogé par par l'ordonnance du 24 avril 2019].

Un courriel qui annonce au fournisseur que le client n'acceptera pas de nouvelles augmentations de prix et qu'il va cesser de passer commande des produits en cause constitue le point de départ du préavis dès lors qu'il a été suivi d'effet.

Cass. com., 25 octobre 2017, n° 15-24.060

Des relations commerciales peuvent présenter un caractère stable même sans engagement sur un chiffre d'affaires pris par un partenaire vis-à-vis de l'autre.

Le préavis donné oralement lors d'une réunion entre les partenaires ne peut constituer le point de départ de la rupture, dès lors que l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce exige un écrit.

Le partenaire qui assigne son client après une rupture partielle ne peut lui reprocher la cessation totale des commandes intervenue par la suite en réaction.

Le partenaire contractuellement invité à diversifier sa clientèle et à informer son client lorsque son taux de dépendance excède 20 % ne peut ultérieurement se prévaloir d'une telle situation à son égard.

Le partenaire qui conçoit des tenues que son client sélectionne ou non pour compléter sa propre collection ne fournit pas des produits sous marque de distributeur.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 16-20059

Le franchisé, qui, en violation de la clause de non-concurrence et de non-divulgation du savoir-faire contenue au contrat, dissimule au franchiseur que l'un de ses dirigeants anime une société franchisée d'un réseau concurrent commet une faute suffisamment grave pour le priver du droit à un préavis.

Le franchisé, qui, en violation de la clause de non-concurrence et de non-divulgation du savoir-faire stipulée au contrat, dissimule au franchiseur que l'un de ses dirigeants anime une société franchisée d'un réseau concurrent, commet une faute suffisamment grave pour le priver du droit à un préavis.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 15-02386

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 15-02243

Le caractère établi d'une relation commerciale n'est pas rompu par le projet de passer de rapports de fournisseur à client à des rapports de sous-traitance, dès lors que ceux-ci ont été présentés comme ayant pour objectif d'assurer une continuité de la production.

Des avenants aux accords conclus entre les partenaires dont l'effet est de remettre en cause un projet de production en sous-traitance visant à assurer la continuité de la relation marquent le point de départ du préavis de rupture.

Le seul fait que les parties aient envisagé une production en sous-traitance ne suffit pas à justifier le doublement du préavis au titre de la fourniture de produits sous marque de distributeur.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 15-02091

L'action en concurrence déloyale d'un franchiseur contre un autre réseau ne peut aboutir lorsque le demandeur n'apporte pas la preuve que, sur une zone géographique identifiée, dans laquelle il existerait une concurrence frontale entre l'un de ses points de vente et ceux du concurrent, les franchisés de ce dernier auraient bénéficié de délais de paiement plus souples ou de prêts qui leur auraient permis de pratiquer une politique commerciale et tarifaire agressive ayant conduit à l'éviction effective ou potentielle de membres de son réseau.

La diffusion lors d'un salon professionnel d'un quizz, dont la teneur des questions conduit à des réponses nécessairement péjoratives pour les réseaux concurrents désignées, les franchisés incités à répondre pouvant aisément reconnaître derrière chacune d'elles le concurrent visé, excède les limites de la communication à laquelle tout opérateur économique peut avoir légalement recours et constitue un dénigrement.

Le président d'une société qui, s'exprimant, en qualité de professionnel, sur l'exercice de la concurrence sur le marché des pizzas a tenu des propos diffusés par tweet, articles, blog et sur le site Amazon, ou encore par mails adressés à des personnes influentes dans le secteur qui témoignent de sa volonté de répandre largement son appréciation sur le comportement commercial prétendument illégal d'un concurrent qui dépassent la simple liberté d'expression, engage la responsabilité de sa société par dénigrement. 

L'entente alléguée entre un franchiseur et les membres de son réseau par laquelle des délais de paiement anormalement longs et des prêts seraient accordés à ces derniers pour les aider à évincer les membres d'un réseau concurrent du marché est couverte par le règlement 330/2010 dès lors que le réseau en cause détient moins de 30 % de parts de marché et que les pratiques dénoncées ne constituent pas des restrictions caractérisées.

Le dénigrement d'un réseau concurrent lors d'un salon professionnel, sur Amazon, Twitter et sur un blog expose son auteur à 500 000 euro de dommages intérêts. 

L'accord entre un franchiseur et les membres de son réseau qui octroie prétendument aux franchisés des délais de paiement anormalement longs et des prêts pour les aider à évincer du marché les membres d'un réseau concurrent est couvert par le règlement 330/2010 dès lors que le réseau en cause détient moins de 30 % de part de marché et que les pratiques dénoncées ne constituent pas des restrictions caractérisées.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 octobre 2017, n° 14-15714

CJEU, gr. chamber, October 25, 2017, No C-106/16

CJEU, 4th chamber, October 25, 2017, No C-467/15 P

Les articles 49 et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui subordonne le transfert du siège statutaire d'une société constituée en vertu du droit d'un État membre vers le territoire d'un autre État membre, aux fins de sa transformation en une société relevant du droit de ce dernier, en conformité avec les conditions imposées par la législation de celui-ci, à la liquidation de la première société.

La liberté d'établissement est applicable au transfert du siège statutaire d'une société constituée en vertu du droit d'un État membre vers le territoire d'un autre État membre, aux fins de sa transformation, en conformité avec les conditions imposées par la législation de cet autre État membre, en une société relevant du droit de ce dernier, sans déplacement du siège réel de ladite société.

Décisions de justice rendues en 2017 - Page 18